Dictamen N° 1963/2013

N° 1.963 Fecha : 10-I-2013 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido la presentación de la Municipalidad de Collipulli, a través de la cual solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de que el Director de Obras Municipales ejecute labores profesionales en una Entidad de Gestión Inmobiliaria Social -EGIS- municipal, o en proyectos de carácter institucional relativos a equipamiento o inmuebles de propiedad del municipio. Sobre la materia, cabe señalar, en primer lugar, que según lo dispuesto en el artículo 24, letra a), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, al director de obras le corresponde dirigir a la unidad encargada de obras municipales, la que tiene entre sus funciones, en lo que interesa, la de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes, para lo cual tendrá las atribuciones que indica, entre otras, las de otorgar los permisos de edificación de las obras de urbanización y de construcción, fiscalizar la ejecución de las mismas hasta el momento de su recepción, recibirlas y autorizar su uso. Es dable agregar que el artículo 9° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dispone que serán funciones del director de obras, específicamente, estudiar los antecedentes, dar los permisos de ejecución de obras, conocer los reclamos durante las faenas y dar recepción final de ellas, todo de acuerdo a las disposiciones sobre construcción contempladas en la normativa legal y reglamentaria que expresa, dirigir las construcciones municipales que ejecute directamente el municipio, y supervigilar estas construcciones cuando se contraten con terceros. Considerando lo anterior, es dable advertir, en primer lugar, que a las unidades de obras municipales el legislador les ha encomendado, en lo que interesa al presente análisis, funciones revisoras y fiscalizadoras, como la recepción de las obras construidas y la fiscalización de las obras en uso, constituyendo todas ellas funciones públicas. Del mismo modo, se desprende que al director de obras municipales, en específico, no se le ha asignado la función de formular, diseñar o ejecutar los proyectos de obras a cargo del municipio, sino que a esa autoridad le corresponde, en relación con esa materia, y en conformidad con el carácter de sus funciones, dirigir las construcciones municipales que ejecute directamente el municipio, y supervigilar tales construcciones cuando se contraten con terceros, según lo dispone el artículo 9°, letra b), de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Precisado lo anterior, cabe referirse a los proyectos de carácter institucional por parte de las municipalidades y los realizados en sus calidades de entidades de gestión inmobiliaria social, para cuya ejecución se encuentran autorizadas, según se desprende del artículo 9° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de la letra f) del artículo 24 de la ley N° 18.695, como asimismo, de lo concluido por la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 27.271, de 2009, entre otros. Al respecto, y en cuanto a las entidades de gestión inmobiliaria social, es dable indicar que estas se encuentran definidas en la resolución N° 533, de 1997, que Fija Procedimiento para Prestación de Servicios de Asistencia Técnica a Programas de Viviendas que indica, y deroga la Resolución N° 241, de Vivienda y Urbanismo, de 1996, y en el decreto N° 174, de 2005, que Reglamenta el Programa Fondo Solidario de Vivienda, ambos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, como personas jurídicas, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que prestan los servicios de asistencia técnica y social que se señalan en la primera resolución citada, para el programa Fondo Solidario de Vivienda, regulado en el mencionado decreto. Cabe añadir, que según lo dispuesto en el último texto reglamentario aludido, en su artículo 59, dichas entidades tienen, entre otras funciones, las de organizar la demanda habitacional; otorgar asesoría para la adquisición de un inmueble destinado a la construcción de viviendas; elaborar el diseño y preparar los proyectos de arquitectura e ingeniería, incluyendo los proyectos de loteo, urbanización y alternativas de ampliación futura de viviendas, los de instalaciones domiciliarias, la tramitación y obtención de permisos ambientales necesarios para la ejecución del proyecto, si correspondiere y del permiso de edificación. En este orden de ideas, es necesario señalar que las municipalidades, al actuar como entidades de gestión inmobiliaria social, lo hacen en el cumplimiento de una función pública que se enmarca dentro del artículo 4°, letra g), de la ley N° 18.695, esto es, la construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias. A su vez, considerando las normas contenidas en los artículos 8° de la Constitución Política, 53 y 62, N° 6, inciso segundo, ambos de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y 11 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, es dable colegir que a los funcionarios municipales que presten servicios en tales entidades, concretamente a los directores de obras, les afecta la obligación de respetar el principio de probidad administrativa y de actuar con la debida imparcialidad, deberes que serían infringidos si se aceptara que tales autoridades intervinieran tanto en la formulación, diseño y ejecución de los proyectos de arquitectura y permisos de edificación que se presenten, como en su aprobación y fiscalización. En este contexto, es dable recalcar que, según se desprende de la naturaleza de las funciones encomendadas a las entidades de gestión inmobiliaria social -organizar la demanda habitacional, asesorar y diseñar proyectos-, estas son esencialmente distintas a las encargadas al director de obras municipales, ya que a esta autoridad el legislador lo ha facultado, en lo que interesa, para aprobar permisos, resolver reclamos, recepcionar obras, fiscalizar su ejecución y autorizar su funcionamiento, entre otros, es decir, las primeras cumplen labores de formulación y diseño de proyectos de construcción, mientras que el segundo tiene atribuciones eminentemente resolutivas y fiscalizadoras sobre esa materia. Atendido lo anotado, no es dable aceptar que el director de obras de un municipio pueda desarrollar las acciones propias de una entidad de gestión inmobiliaria social respecto de las cuales deba pronunciarse, toda vez que ello resultaría atentatorio contra el principio de probidad administrativa, al carecer la mencionada autoridad de la imparcialidad necesaria para pronunciarse sobre proyectos que han sido diseñados o formulados por ella misma. En cuanto a la participación de los directores de obras municipales en proyectos de carácter institucional en áreas de equipamiento o inmuebles de propiedad municipal, cabe señalar que, del mismo modo, ello contraviene los antes mencionados principios, toda vez que los proyectos de obras, permisos de edificación y demás autorizaciones necesarias, igualmente deben ser analizados por esa autoridad municipal, lo que también le restaría imparcialidad al adoptar las correspondientes decisiones en la materia. Así, en conformidad con lo precedentemente anotado, cabe manifestar que, en la especie, no corresponde que el director de obras municipales intervenga en la formulación y diseño de los proyectos ejecutados por los municipios en su calidad de entidades de gestión inmobiliaria social, o en aquellos de carácter institucional en áreas de equipamiento o inmuebles de propiedad municipal. Finalmente, en cuanto a lo consultado por el municipio recurrente acerca de la conducta que debe asumir el director de obras municipales en los casos en que haya actuado como profesional arquitecto en proyectos como los antes mencionados, cabe señalar que deberá abstenerse de conocerlos como director de obras, debiendo asumir en esas situaciones su subrogante, quien, por cierto, debe someterse a idénticas exigencias. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República