Dictamen N° 20085/2017

N° 20.085 Fecha: 01-VI-2017 La Municipalidad de Pirque, con ocasión de una solicitud de regularización de loteo para el predio ubicado en el lote N° 5, Hijuela N° 1, del plano de subdivisión de la Parcela Cuevas Pinto del Fundo San Juan, emplazado en el área rural de esa comuna, que fue rechazada por su Dirección de Obras Municipales (DOM) mediante el oficio N° 52/2015, requiere un pronunciamiento de esta Contraloría General que incide en determinar si tal petición se ajustó a las disposiciones de la ley N° 20.234, que Establece un Procedimiento de Saneamiento y Regularización de Loteos, en particular, a las exigencias contenidas en los N°s. 1 y 5, de su artículo 2°. Lo anterior, por cuanto a raíz de una reclamación de los interesados ante la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) esta instruyó a la DOM, a través de su oficio N° 478, de 2016, y en lo que interesa, reincorporar el expediente de regularización a esa unidad municipal. Recabado su parecer, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI, informan en similares términos, en síntesis, que el N° 1 de la precitada norma se refiere a que se hayan celebrado al 31 de diciembre de 2006 los actos de cesión o compra de acciones o derechos sobre el loteo irregular, no a la existencia de edificaciones, agregando que sobre este aspecto cabe aplicar el numeral 2.1.1., de la circular N° 214, de 2016, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU 314). Sobre el particular, es del caso anotar que la apuntada ley N° 20.234 -en su texto en vigor a la fecha de la solicitud en comento, según modificación introducida por la ley N° 20.562-, previene en su artículo 1° que “Los loteos de inmuebles, urbanos o rurales, que a la fecha de publicación de esta ley no cuenten con la recepción definitiva de las respectivas Direcciones de Obras Municipales y que cumplan además, con los requisitos que en ésta se establecen, podrán, dentro del plazo de tres años contado desde su entrada en vigencia, acogerse por una sola vez al procedimiento simplificado de regularización a que se refiere esta ley, sin perjuicio de los derechos del propietario sobre los respectivos inmuebles”. Luego, que su artículo 2° prescribe, en lo que concierne, que para acogerse al antedicho procedimiento simplificado se deberá cumplir con lo indicado en sus N°s. 1, 3 y 5, esto es, “Que se encuentren materializados de hecho con anterioridad al 31 de diciembre de 2006”, “Que en más del 40% de los lotes resultantes del loteo existan residentes, si está ubicado dentro del radio urbano, o un 30% en los demás casos” y “Que no se encuentren localizados en áreas de riesgo o de protección de recursos de valor natural y de valor patrimonial cultural, o en franjas con declaratoria de utilidad pública de acuerdo al instrumento de planificación territorial”, respectivamente. A su vez, que en su artículo 3° se precisan los antecedentes a presentar ante la DOM, requiriendo en su letra a), en lo que atañe, “Una solicitud suscrita por los interesados que en su conjunto representen, al menos, el 20% de los derechos en el loteo, en que se explique el origen de la conformación del loteo irregular, señalando cómo se constituyó éste; las razones por las cuales no cuenta con permiso o recepción municipal; número de sitios; individualización, y a qué título ocupan el respectivo predio. Para estos efectos se considerará interesados a las personas que acrediten la tenencia material de los respectivos sitios al 31 de diciembre de 2006, por medios fidedignos tales como comprobantes de pago de cuentas de servicios, certificado de residencia emitido por la junta de vecinos, Carabineros, u otras organizaciones comunitarias o autoridades de la localidad”, y en su letra b),“Propuesta de plano del loteo, suscrita por un profesional competente, a una escala adecuada, elaborada sobre la base de un levantamiento topográfico, que grafique las viviendas existentes y su superficie, los accesos a bienes nacionales de uso público, si los hubiere, o en su defecto, la forma como se accede al loteo”. A continuación, que su artículo 4°, inciso tercero, prescribe que “Con todo, el Director de Obras Municipales no podrá solicitar o requerir exigencias distintas a las señaladas en el inciso anterior, ya sea que se encuentren establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su Ordenanza, o en el instrumento de planificación territorial respectivo”. Por su parte, el numeral 2.1.1. de la aludida DDU 314, consigna que se puede demostrar la materialización de hecho al 31 de diciembre de 2006 con los medios fidedignos que la misma ley establece para acreditar la tenencia material de los sitios, en la medida que sean anteriores a esa data, agregando que los que indica no son taxativos por lo que también “se puede complementar con algún registro fotográfico que dé cuenta de la existencia de edificaciones y que permita dar certeza respecto de la señalada fecha”. Luego, que según los documentos examinados, el terreno se ubica en una de las áreas reguladas por el artículo 8.3.1.2. -comprendido en el Capítulo 8.3. -Áreas de Valor Natural y/o de Interés Silvoagropecuario-, del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del pertinente Gobierno Regional, que este denomina Áreas de Protección Ecológica con Desarrollo Controlado, y que corresponden a aquellas en las cuales se podrá desarrollar, además de las actividades silvoagropecuarias y/o agropecuarias, determinadas actividades de carácter urbano, en tanto se conserven las características del entorno natural y las intervenciones que ellas generen, contribuyan al mejoramiento de la calidad del medio ambiente o incrementen sus valores paisajísticos, y en concreto, estaría en la denominada P.E.D.C.-1. Enseguida, cabe anotar que de los antecedentes tenidos a la vista que forman parte del expediente tramitado ante la DOM, se aprecia que de los 142 lotes que se pretenden acoger al procedimiento de la referida ley N° 20.234, según la minuta explicativa, solo 34 de ellos cuentan con cesiones de derechos con anterioridad al 31 de diciembre de 2006; que se adjuntaron informes de tasación rural de 36 lotes sin dar fe de la fecha de la construcción y que no se acredita el porcentaje de lotes con residentes, debiendo agregarse que los 34 lotes mencionados representan menos del 25 % de la totalidad de los lotes. Por último, que mediante el oficio N° 52, de 2015, la DOM rechazó el aludido expediente por incumplimiento de los N°s 1 y 5 del artículo 2° de la ley N° 20.234, en tanto que por el N° 150, del mismo año, informó a la SEREMI con motivo de una reclamación deducida por los interesados, que esa denegación se fundó en la falta de observancia de los N°s. 1 y 3 de ese precepto. Tal procedimiento concluyó con el oficio N° 478, de 2016, de la nombrada secretaría, en el cual esta, junto con desestimar las objeciones efectuadas a la regularización por las razones que ahí se detallan, instruyó a la DOM, en virtud de las facultades establecidas en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458 de 1975, de esa secretaría de Estado-, reincorporar el atingente expediente. Pues bien, en primer término es dable señalar, en relación a la exigencia contemplada en el N° 1 del citado artículo 2°, en orden a que debe encontrarse materializado de hecho el loteo, que en la historia fidedigna de la ley N° 20.234, se definió que loteos irregulares eran “aquellos que son una solución habitacional de origen particular, con problemas de saneamiento legal y/o de servicios básicos, considerando en esta categoría a las poblaciones informales instaladas al interior de terrenos fiscales o municipales, con problemas de saneamiento legal y las poblaciones que teniendo título de dominio a favor de los residentes, carecen del conjunto de servicios básicos y son calificadas por los organismos regionales respectivos (Intendencias, SEREMIS, SERVIU) como casos de extrema marginalidad habitacional” -Moción Parlamentaria de 12 de abril de 2007-. Además, es necesario consignar, que la acepción pertinente del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define “materializar” como “Dar naturaleza material y sensible a un proyecto, a una idea o a un sentimiento”, y “material” como “Cada una de las materias que se necesitan para una obra, o el conjunto de ellas”. Conforme a lo expuesto, debe anotarse que a diferencia de lo manifestado por las reparticiones públicas que informaron, para acreditar el cumplimiento de la aludida materialización de hecho, la cesión de acciones o derechos no resulta suficiente por sí sola, pues ello no se condice con los términos ni con la finalidad tenida a la vista para la dictación de la ley en comento, que apunta a la realización efectiva de obras dentro de los predios para los efectos de constatar que los inmuebles que se pretende lotear se correspondan con la anotada definición, procurando también que no se dé lugar a la generación de nuevos lotes en condiciones irregulares. Puntualizado lo anterior, se advierte de los antecedentes recabados que no consta que el loteo en análisis se encontrara materializado al 31 de diciembre de 2006. En este sentido, es útil agregar que en la imagen satelital capturada en Google Earth al 23 de enero de 2007 solo aparece la edificación de 4 construcciones aisladas y las huellas para acceder a ellas. Asimismo, que, por lo demás, tampoco se desprende de esa documentación que se hayan verificado cesiones de acciones o derechos sobre el terreno para la totalidad de los lotes, pues solo en 34 de los 142 lotes que se propone regularizar se señala que ello aconteció antes de la fecha mencionada. A continuación, acerca del requisito contenido en el citado N° 3 del artículo 2°, es necesario apuntar que de los antecedentes tenidos a la vista no aparece que se haya cumplido con el 30% de lotes con residentes de los 142 que se pretende sanear, debiendo aclararse que la DOM no rechazó por tal causal el respectivo expediente aunque hizo presente esta falta en el informe que elaboró a petición de la SEREMI, observación que esta Entidad de Fiscalización comparte. Finalmente, en relación con el eventual incumplimiento de lo previsto en el N° 5 del indicado artículo 2°, esto es, que el loteo no se encuentre localizado -entre otras- en áreas de protección de recursos de valor natural, es del caso consignar que, en este caso, aun cuando a la luz de la normativa reglamentaria actualmente vigente -en particular de lo dispuesto en el artículo 2.1.18. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, la zona en análisis no se enmarcaría dentro de aquellas áreas, toda vez que en virtud de tal precepto los instrumentos de planificación territorial deben limitarse a reconocer dichas zonas y no definirlas, ello no conduce necesariamente a excluir de tal calidad a las indicadas Áreas de Protección Ecológica con Desarrollo Controlado, como parecen entender la mencionada subsecretaría y la SEREMI. Lo anterior, por cuanto -en la materia de que se trata, en atención a su naturaleza y los términos de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables en la especie- no resulta posible desconocer que dicha norma es previa a la definición contenida en la OGUC relativa a las citadas áreas de protección de recursos de valor natural, y que, en su oportunidad, se dictó con apego a lo dispuesto en la regulación vigente que autorizaba a los planes reguladores comunales e intercomunales a restringir la edificación en ciertas áreas, y que en tal virtud el planificador las consideró como terrenos que deben ser protegidos o preservados, en atención a su especial naturaleza y ubicación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.102, de 2017, de este origen). En mérito de lo expuesto, esta Sede de Control estima que ha correspondido el rechazo de la DOM a la petición de regularización en examen, en los términos anotados en este pronunciamiento. Por último, considerando que de los antecedentes en análisis se observa que al menos 36 viviendas habrían sido construidas sin el pertinente permiso de edificación, esa entidad edilicia deberá informar acerca de las medidas que ha adoptado frente a tal situación, dentro del plazo de 30 días contado desde la recepción del presente oficio, a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Entidad de Fiscalización. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República