Dictamen N° 20290/2015

N° 20.290 Fecha : 16-III-2015 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto con fuerza de ley N° 1, de 2015, del Ministerio de Educación, que Modifica Planta de Personal de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI) y Establece Asignación por Ejercicio Efectivo y Continuo de la Función de Dirección de Jardín Infantil y de Supervisión, toda vez que no se ajusta a derecho. Cabe señalar que el documento en examen fue emitido en virtud de las atribuciones delegadas por el artículo primero transitorio de la ley N° 20.781, conforme al cual se faculta al Presidente de la República para que dentro de los 120 días siguientes a la publicación de esa ley, a través de uno o más decretos con fuerza de ley, se rediseñen las plantas de técnicos, de administrativos y de auxiliarles y se modifique el número de cargos en la planta de profesionales, en los términos que indica. De igual forma, se le faculta para dictar todas las normas necesarias para la adecuada estructuración y funcionamiento de las plantas que establezca o modifique y para alterar los requisitos generales y específicos para el ingreso y promoción de los cargos y el desempeño profesional por funciones, fijadas en números de cargos y grados por plantas. Asimismo, se le autoriza para establecer una asignación asociada al ejercicio efectivo y continuo de la función de dirección de jardín infantil y de supervisión, debiendo señalar al efecto las condiciones para su otorgamiento, percepción, pago, extinción y cualquier otra disposición necesaria para la adecuada aplicación de la misma. Expuesto lo anterior, es dable manifestar que este Órgano de Control se abstiene de cursar el documento individualizado en el epígrafe, en ejercicio de las facultades que le confiere el inciso segundo del artículo 99 de la Constitución Política de la República, según el cual debe representar los decretos con fuerza de ley cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución Política de la República, supuestos que se presentan en la especie, como se explica a continuación. De manera preliminar, conviene recordar que el artículo 38 de la Carta Fundamental prescribe que “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse”. De acuerdo al análisis de dicho precepto, efectuado por el dictamen N° 7.318, de 2010, de este origen, los principios en que se funda la ‘carrera funcionaria’ y, especialmente, el de jerarquía, desarrollado en los artículos 7°, 11, 17 y 45 de la ley N° 18.575, y 3°, 5°, 9°, 32 y 64 de la ley N° 18.834, están llamados a inspirar dicha carrera por lo que deben reflejarse y ser respetados por el legislador delegado al establecer o modificar las plantas del servicio de que se trate, lo que no ocurre en la especie. En este contexto, debe objetarse que en la nueva planta profesional se fijen plazas grado 5 de la E.U.S., que deben ser servidas por quienes cumplan las labores de ‘Director de Establecimiento’ y ‘Pedagógicas’ en los respectivos jardines infantiles. Lo anterior, toda vez que según se desprende de los artículos 60 y 85 de la resolución exenta N° 15/34, de 2015, de la Vicepresidencia Ejecutiva de la JUNJI -que aprueba la organización interna de ese organismo-, los señalados establecimientos educativos se encuentran bajo la dependencia de los correspondientes Directores Regionales, los cuales, conforme a la planta directiva contenida en el artículo 2° de la ley N° 19.184, tienen asignados los grados 6, 7 y 8 de la E.U.S., es decir, posiciones jerárquicas inferiores al grado 5 que se contempla como tope de los profesionales que realizan labores en los jardines infantiles. El mismo reparo debe hacerse a las plazas grado 5 que se asignan a quienes desempeñan la tarea de “Supervisión” en la medida que ella se desarrolle bajo la dependencia de las respectivas Direcciones Regionales. Luego, es dable observar que no se cumple con el numeral 2) del artículo primero transitorio de la anotada ley N° 20.781, ya que éste, al facultar al Presidente de la República para establecer una asignación asociada al ‘ejercicio efectivo y continuo’ de la función de dirección de jardín infantil y de supervisión, ordena que se fijen “las condiciones para su otorgamiento, percepción, pago y extinción, y cualquier otra disposición necesaria para la adecuada aplicación de la misma.”. En este sentido, debe advertirse que si bien el documento en estudio prescribe en el inciso cuarto de su artículo 5° que a través de un decreto del Ministerio de Educación se determinará anualmente el número de beneficiarios, no se regulan los aspectos básicos necesarios para establecer quienes accederán a tal estipendio, así como tampoco se ha normado la ‘extinción’ de ese emolumento. De igual forma, dado que según se aprecia del tenor del referido numeral 2) la delegación de que se trata se dispuso para premiar el trabajo directivo de jardín infantil y de supervisión ejercido de manera ‘efectiva y continua’, y considerando que en el acto administrativo en análisis se establecen situaciones en el que el pago procede de manera proporcional en caso que el funcionario no desarrolle su labor en los términos expuestos, debe fijarse un límite temporal de ejercicio efectivo que otorgue sentido a la continuidad que exige la ley. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante