Dictamen N° 20434/2019

N° 20.434 Fecha: 02-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora María Joseli Caetano Da Silva, solicitando un pronunciamiento sobre si procede el otorgamiento de una patente provisoria por parte de la Municipalidad de Cerro Navia, que ampare el funcionamiento de salas de juegos electrónicos de habilidad y destreza, atendido que, en la especie, esa entidad edilicia se la habría denegado por encontrarse pendiente el informe de la Superintendencia de Casinos de Juego -SCJ- a que se refiere el dictamen N° 92.308, de 2016, de este origen, el cual, según estima la recurrente, no constituye un permiso que deba otorgar este último organismo. Requeridas al efecto, la Municipalidad de Cerro Navia y la SCJ acompañaron los correspondientes informes sobre el particular. En relación con la materia, cabe indicar que según el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, la municipalidad está obligada a otorgar la correspondiente patente en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos solicitados o la entidad edilicia hubiere verificado por otros medios su cumplimiento. Agrega, el inciso quinto de ese artículo, que sin perjuicio de lo anterior, “la municipalidad deberá otorgar patente provisoria en forma inmediata al contribuyente cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Emplazamiento según las normas sobre zonificación del Plan Regulador; b) Se acompañe autorización sanitaria, en aquellos casos en que ésta sea exigida en forma expresa por el decreto con fuerza de ley N°1, del Ministerio de Salud, de 1989; c) En el caso de actividades que requieran autorización sanitaria de aquellas que no se encuentren señaladas en el citado decreto con fuerza de ley, el contribuyente sólo deberá acreditar haber solicitado la autorización correspondiente a la Autoridad Sanitaria, y d) Los permisos que exijan otras leyes especiales, según sea el caso”. Por su parte, en cuanto a la explotación de máquinas electrónicas de juego, cabe recordar que la actividad de juegos de azar es, por regla general, ilegal, y está tipificada como delito en nuestra legislación. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 63, N° 19, de la Constitución Política, 1.466 del Código Civil, y 277 y 495, N° 14, del Código Penal. De este modo, las máquinas electrónicas de juegos de azar solo pueden ser explotadas en los casos expresamente autorizados por la ley. En este sentido, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el citado dictamen N° 92.308, de 2016, al referirse a la explotación de máquinas de juego por personas o entidades distintas a los casinos de juego, ha precisado que los municipios sólo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de entretenimiento que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar. Agrega dicho pronunciamiento que para resolver si se está ante un juego de azar los municipios deben, en primer término, considerar el correspondiente catálogo de juegos aprobado por la SCJ. En el caso que el municipio respectivo tenga dudas acerca de si se trata de un juego de azar previsto en ese catálogo, debe coordinarse con esa superintendencia a fin de que esta emita un informe definiendo tal aspecto. Luego, en el evento que la máquina de juego que se pretende explotar no se encuentre contemplada en el mencionado catálogo, el municipio deberá solicitar al interesado que acompañe un informe de la SCJ en el que conste que esa máquina no es susceptible de ser allí registrada, justamente por no tener la naturaleza de juego de azar, caso en el cual la entidad edilicia podrá acceder a la autorización requerida. En concordancia con lo anterior, la SCJ dictó la circular N° 83, de 2017 -remitida por dicha entidad a todas las municipalidades de Chile-, a través de la cual se establece, en lo que interesa, el procedimiento para el otorgamiento de sus informes en la materia. Pues bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista consta que la recurrente solicitó a la Municipalidad de Cerro Navia una patente comercial para desarrollar la actividad de explotación de juegos electrónicos con máquinas de habilidad y destreza. Asimismo, aparece que la aludida entidad edilicia dio respuesta a la recurrente mediante el oficio N° 4.488, de 2017, en el cual le indica que únicamente le podrá otorgar patente una vez que tenga el total y absoluto convencimiento de que las máquinas de que se trata son de destreza, lo que no habría ocurrido, por lo que le comunicó que debía solicitar a la SCJ la calificación de las máquinas, y solo una vez que dicha entidad informe que aquellas no son de azar, se encontraría en condiciones de otorgar la patente. Como se puede advertir de la normativa anotada, y tal como lo señala la recurrente, el informe que debe emitir la SCJ en el marco del procedimiento de otorgamiento de una patente comercial que ampare la explotación de máquinas electrónicas de juego, no constituye un permiso que debe otorgar dicha entidad. Se trata del documento que contiene la opinión del organismo técnico especializado en la materia, que determina la naturaleza de las máquinas de juego que han sido sometidas a su análisis. Sin embargo, pese a no ser un permiso de aquellos a que se refiere el anotado inciso quinto del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, no puede entenderse que tal situación habilita al municipio a otorgar una patente provisoria a la luz de esa normativa. Lo anterior, toda vez que las municipalidades deben velar, en lo que interesa, por la licitud de las actividades cuyo ejercicio autoricen, por lo que no cabe sino concluir que para el otorgamiento de una patente que ampare el funcionamiento de las máquinas en comento, la autoridad edilicia debe tener el absoluto convencimiento de que corresponden a máquinas de destreza o habilidad y no de azar, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 63, N° 19, de la Constitución Política, y 5° de la ley N° 19.995, en virtud de los cuales el funcionamiento de aquellas máquinas solo se podrá autorizar en los casinos de juego amparados por el correspondiente permiso de operación. Tal certeza constituye, entonces, el presupuesto básico de la respectiva autorización, de manera tal que el pertinente informe de la SCJ solo es parte del mecanismo que el ordenamiento jurídico contempla para que la autoridad alcaldicia pueda formarse dicho convencimiento y, en definitiva, actuar en cumplimiento de la ley. De esta manera, no verificándose uno de los requisitos fundamentales para la autorización de la actividad en cuestión, a saber, su calificación como lícita, no procede el otorgamiento de la patente municipal, sea esta definitiva o provisoria, que ampare su ejercicio. Aceptar que el municipio otorgue una patente, aun cuando solo sea provisoria, sin verificar previamente que las respectivas máquinas electrónicas efectivamente no sean de azar, implicaría que eventualmente la autoridad edilicia estaría autorizando el ejercicio de una actividad ilícita, lo que no resulta admisible. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, cumple con manifestar que la Municipalidad de Cerro Navia se ajustó a derecho al no otorgar a la señora Caetano Da Silva una patente comercial provisoria o definitiva para la explotación de las máquinas electrónicas de juego de la especie, sin que previamente obtuviese el informe favorable de la Superintendencia de Casinos de Juego, a fin de verificar que aquellas no son de azar. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República