Dictamen N° 2067/2016

N° 2.067 Fecha: 11-I-2016 La Comunidad Indígena de Isla Cailín, la Asociación Indígena de Pescadores Artesanales de la Comunidad Indígena Buta Huapi Chilhue y el Consejo General de Caciques Williche de Chiloé, solicitan que se revise la legalidad de la resolución exenta N° 676, de 2015, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, que autorizó la realización de un proyecto de manejo y explotación de recursos bentónicos en el área denominada Cailín, Sector A, X Región, sin que previamente se haya realizado el trámite de la consulta indígena conforme al Convenio N° 169 de la OIT. Agregan, que dicho sector forma parte de una solicitud de espacio costero marino de pueblos originarios (ECMPO) realizada por la Asociación de Comunidades Indígenas Williche Isla Caylin-Lafken Mapu, y en donde la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) declaró el desistimiento de la interesada. En ese orden de ideas solicita un pronunciamiento respecto a: (1) la legalidad de la anotada resolución exenta N° 676, en especial por la ausencia de la consulta indígena previa a su dictación; (2) verificar los plazos de tramitación de tal acto administrativo, que, a su juicio, habrían sido breves, y (3) la legalidad de la declaración del desistimiento a la anotada solicitud de ECMPO sobre el área en comento. Requerido de informe, el Ministerio de Desarrollo Social expone que no tiene injerencia en la materia consultada, y que, a su juicio, corresponde a la SUBPESCA referirse al asunto. En términos similares se pronuncia la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI). A su vez, la SUBPESCA indica que la declaración de un área de manejo y explotación de recursos bentónicos debe entenderse como una medida de administración compuesta de dos etapas, la primera, referida a su establecimiento -de competencia del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo-, y la segunda, que dice relación a la asignación para su explotación -que corresponde a esa Subsecretaría-. Además, menciona que es del parecer que la afectación a los pueblos indígenas se produce con la primera de las medidas expuestas, por lo que correspondía a la mencionada Secretaría de Estado llevar a cabo la consulta indígena que se reclama. Por último, informa que la decisión cuestionada se dictó dentro de los plazos reglamentarios, además de expresar que la declaración del desestimiento en el referido procedimiento de establecimiento de un ECMPO obedeció a la falta de antecedentes requeridos, lo que se encontraría además avalado por la normativa aplicable y por los Tribunales Superiores de Justicia. En atención a la distinta preceptiva que regula las consultas realizadas y para un mejor entendimiento de las mismas se procederá a abordarlas de manera singular. I) Legalidad de la anotada resolución exenta N° 676, en especial por la ausencia de la consulta indígena. Sobre el particular, el artículo 55 A de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, preceptúa que en el área de reserva para la pesca artesanal establecida en el inciso primero de su artículo 48 podrá establecerse por decreto del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo -previos informes técnicos de la SUBPESCA y del Consejo Zonal correspondiente-, un régimen denominado “Áreas de Manejo y Explotación de Recursos Bentónicos, al que podrán optar las organizaciones de pescadores artesanales inscritas en el Registro Pesquero Artesanal”. Añade tal disposición legal que una vez establecida el área, el Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA) deberá solicitar su destinación al Ministerio de Defensa Nacional. A su turno, el artículo 55 B del cuerpo normativo en análisis plantea que las áreas de manejo serán entregadas mediante resolución del SERNAPESCA -previa aprobación de la SUBPESCA de un plan de manejo y explotación del sector solicitado-, a través de un convenio de uso, cuya vigencia será indefinida, mientras no se incurra en alguna causal de caducidad prevista en la ley. Por su parte, a propósito de la consulta indígena por la que se pregunta, la letra a) del N° 1 del artículo 6° del Convenio N° 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), promulgado a través del decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, indica que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas “susceptibles de afectarles directamente”. Enseguida, la letra b) de igual numeral previene que las consultas llevadas a cabo en aplicación de ese convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Añade el inciso tercero del artículo 7° del decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, que la susceptibilidad de afectación directa se presenta en el caso de las medidas administrativas cuando “sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”. Su inciso quinto señala que “Los actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica se entenderán comprendidas en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar”. Además, el inciso primero de su artículo 11 dispone el carácter previo de la consulta a los pueblos indígenas, entendiendo por tal “aquella que se lleve a cabo con la debida antelación y entregue al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente”. Enseguida, su inciso final expresa que, con todo, el órgano responsable siempre realizará la consulta antes de la dictación de la medida administrativa. También resulta importante destacar que el artículo 12 previene que el responsable de coordinar y ejecutar el proceso de consulta será “El órgano de la Administración del Estado que deba adoptar la medida objeto de consulta”. Finalmente, el inciso primero de su artículo 13 señala que “El proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7° de este reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse”. Su inciso segundo plantea la posibilidad de que la consulta indígena pueda ser solicitada fundadamente por cualquier persona interesada. En otro orden de consideraciones, el dictamen N° 56.566, de 2009, de este origen, precisó que por aplicación de las propias reglas del aludido Convenio N° 169, éste entró en vigencia el 15 de septiembre de 2009, sin que exista ningún otro instrumento jurídico que haya habilitado para exigir, en nuestro país, el cumplimiento de sus disposiciones antes de esa fecha. Así también, sobre la materia es dable recordar que el dictamen N° 45.503, de 2005, explicitó que la ley N° 18.892 y el Reglamento Sobre Áreas de Manejo y Explotación de Recursos Bentónicos, aprobado por el decreto N° 355, de 1995, del entonces Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, han regulado específicamente la forma de solicitar un área de manejo y explotación de recursos bentónicos, todo ello conducente a la dictación de un acto administrativo terminal. Pues bien, de lo expuesto es posible colegir que el régimen especial denominado áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos al que pueden optar las organizaciones de pescadores artesanales inscritas, requiere de un acto administrativo de la autoridad, que corresponde a un decreto supremo emanado del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, previos informes técnicos de la SUBPESCA y del Consejo Zonal pertinente. Lo anterior, se materializó a través del decreto exento N° 525, de 2002, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Turismo -que establece áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos para la X Región-, época en la cual, no era posible aplicar las normas acerca de la consulta indígena, contempladas en el citado Convenio N° 169, las que solo entraron en vigencia, como se dijo, el 15 de septiembre de 2009 (aplica criterio contenido en el aludido dictamen N° 56.566). Sin perjuicio de lo anterior, se ha tenido a la vista la impugnada resolución exenta N° 676, de 2015, de la SUBPESCA, que autorizó al Sindicato de Trabajadores Independientes y Pescadores Artesanales, Acuicultores y Recolectores de Orilla Estero Yaldad, la realización de un proyecto de manejo y explotación de recursos bentónicos, en la anotada área. Lo anterior, sin que se tenga conocimiento si a la fecha se ha dispuesto su aprobación, que sirva como antecedente para que el SERNAPESCA haga entrega del sector de que se trata. Así, corresponde definir si con ocasión de la consignada autorización para la realización del respectivo plan de manejo y explotación se requería de la consulta indígena. En la especie, es dable recordar que corresponde al emisor del acto administrativo terminal susceptible de afectar en forma directa a los pueblos indígenas, realizar un análisis previo a la adopción de su medida con el fin de decidir acerca de la procedencia de la consulta indígena, acorde a los criterios descritos en la normativa precedentemente citada, pudiendo, para tales efectos, solicitar un informe a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social. Atendido lo expuesto, y del análisis de los artículos 55 A y 55 B de la ley N° 18.892, es lógico deducir que la autorización para presentar el plan de manejo y explotación del mencionado sindicato de pescadores no es un acto administrativo terminal en los términos antes expuestos, ya que solo constituye el antecedente previo para que el SERNAPESCA haga entrega del sector del área de manejo. Consecuente con lo anterior, la anotada medida que vino a autorizar la presentación de un plan de manejo para su aprobación, no es de aquellas susceptibles de ser sometidas a una consulta indígena previa, por parte de la autoridad administrativa, por lo que no se aprecia irregularidad en la dictación de la resolución exenta N° 676, de la SUBPESCA, debiendo desestimarse la denuncia contenida en la presentación en estudio, en este punto. II) Verificación de los plazos de tramitación relacionados con la dictación de la anotada resolución exenta N° 676. Sobre tal asunto, la SUBPESCA manifiesta que la solicitud de que se trata fue presentada el 28 de enero de 2015 y que la anotada resolución N° 676, fue dictada el 13 de marzo de igual anualidad, a través de la cual se autorizó al consignado Sindicato de Trabajadores Independientes y Pescadores Artesanales, Acuicultores y Recolectores de Orilla Estero Yaldad, a realizar un proyecto de manejo y explotación de recursos bentónicos, en la mencionada área de manejo, para su posterior aprobación. Agrega, que al respecto resulta aplicable el artículo 11 del citado decreto 355 que aprobó el reglamento sobre áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos, al disponer que si la solicitud del interesado cumple con todos los antecedentes que contempla ese cuerpo normativo “la Subsecretaría, dentro del plazo de 10 días contados desde su recepción, dictará una resolución autorizando a la o las organizaciones para realizar un proyecto de manejo y explotación en el área solicitada”. En consideración a ello, y no habiéndose aportado antecedentes suficientes que permitan a esta Entidad Fiscalizadora sostener alguna irregularidad en los plazos de tramitación, más aún si con ello se dio cumplimiento a los principios de celeridad, conclusivo e impulsión de oficio del procedimiento administrativo, corresponde desestimar la denuncia de los recurrentes al respecto. III) Sobre la legalidad de la declaración del desistimiento a la solicitud de ECMPO sobre el área en comento. Sobre el particular, la letra e) del artículo 2° de la ley N° 20.249, que crea el ECMPO, lo define como el espacio marítimo delimitado, cuya administración es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio. A su vez, el inciso primero de su artículo 7° expresa que la petición deberá contener los antecedentes señalados en el reglamento. Al efecto, el artículo 4° de tal reglamento, aprobado por el decreto N° 134, de 2008, del entonces Ministerio de Planificación, contempla, entre otros antecedentes, expresamente la obligación para los interesados de adjuntar a la SUBPESCA un plano del sector solicitado como ECMPO, individualizando el polígono con coordenadas geográficas WGS-84. Así, a través de la solicitud N° 11.397, de 2014, la Asociación de Comunidades Indígenas Williche Isla Caylín-Lafken Mapu solicitó la declaración de un ECMPO en igual sector en donde se estableció la comentada área de manejo y explotación de recursos bentónicos de que trata la presentación en examen. Al respecto, la División de Desarrollo Pesquero de la SUBPESCA, mediante carta N° 2.374, de 2014, requirió a dicha asociación la información de coordenadas de los sectores de playa y terreno de playa de acuerdo al instructivo SHOA N° 3.104, la que no fue acompañada por los interesados en su oportunidad. Acorde a lo anterior, la SUBPESCA denegó la referida solicitud, declarando su desistimiento conforme al artículo 31 de la ley N° 19.880, según da cuenta su resolución exenta N° 3.322, de 2014. Además, dicha Subsecretaría ha aportado como antecedente a considerar, que para un caso análogo, la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, causa rol N° 455-2014 -confirmada por la Excelentísima Corte Suprema-, rechazó un recurso de protección interpuesto por las comunidades indígenas que indica, por considerar que la decisión de la autoridad en orden a declarar el desistimiento de una solicitud de ECMPO, frente al señalado requerimiento de la autoridad no puede considerarse como ilegal, ya que se ajustó a la normativa sobre la materia. Consecuente con lo expuesto, no se aprecia irregularidad alguna en el actuar de la aludida Subsecretaría, puesto que de los antecedentes tenidos a la vista, el citado instructivo SHOA N° 3.104 tiene como objeto establecer las normas técnicas y procedimientos para la determinación de las playas y terreno de playas en las costas del litoral y en la ribera de lagos y ríos, cuya administración corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, por lo que resulta indispensable a fin de evitar alguna sobreposición con las superficies solicitadas como ECMPO. Consecuente con ello, corresponde desestimar la denuncia también en este punto. Transcríbase a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, al Ministerio de Desarrollo Social y a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República