Dictamen N° 56566/2009

N° 56.566 Fecha: 14-X-2009 Don Domingo Manfredo Raín Anguita, doña Julia Persida Santibáñez Llanquel, don Francisco Naby Vera Millaquén, doña Nelly Herminda Hueichán Ancalef, don Juan Carlos Huarachi Tamcara, don Eliseo Huanca Yucra, don Manuel Antonio Ponce Antilef, doña María Carolina Acum Arriagada, don Mauricio Andrés Llaitul Acum, y las comunidades Mapuche Lafkenche de la comuna de San José de la Mariquina, se han dirigido a esta Contraloría General impugnando la legalidad de la consulta a los pueblos indígenas efectuada por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y solicitando una investigación respecto del manejo de los fondos públicos utilizados en dicho proceso, en el cual, a su juicio, se habría incurrido en irregularidades y faltas a la probidad administrativa. Al efecto los recurrentes exponen que la consulta en referencia no se ajustaría a los estándares legales y de derechos humanos correspondientes a los pueblos indígenas y que infringiría las disposiciones del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, los principios que sobre la materia reconocen las Naciones Unidas en la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, el informe acerca de estas materias emitido por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, y el artículo 34 de la ley N° 19.253. Lo anterior, en razón de que dicha consulta no reuniría los requisitos mínimos de participación y representatividad que van implícitos en los referidos instrumentos, aduciendo que los puntos consultados han sido concebidos sin considerar la opinión ni las prioridades de las organizaciones indígenas, y que lo mismo sucede con los procedimientos a través de los cuales se implementó la consulta, los que presentarían graves deficiencias, precisando que solo fueron consultadas las asociaciones indígenas que contaban con personalidad jurídica, sin considerar a las organizaciones e instituciones tradicionales que ellos tienen de acuerdo a su derecho consuetudinario. Enseguida exponen los ocurrentes que muchas de las cartas que contenían la consulta quedaron sin enviar, acumuladas en mesas o bodegas, que se arrendaron hoteles y centros de eventos que por fallas de la convocatoria no se habrían utilizado, lo que junto a otros casos de mal uso de los recursos públicos, revelarían, en definitiva, que el proceso en referencia habría sido deficientemente administrado, con un grado de desorganización que no sólo importaría un incumplimiento de las obligaciones derivadas de los convenios internacionales que Chile ha suscrito, sino que atentaría en contra del principio de probidad y afectaría a la responsabilidad de las autoridades que lo implementaron, por lo cual solicitan que se efectúe una investigación pormenorizada del empleo de estos fondos. Requerido su informe, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) lo emitió por oficio N° 399, de 2009, en el cual expresa que, a solicitud del Comisionado Presidencial para Asuntos Indígenas, inició con fecha 7 de enero de 2009 “un Proceso de Consulta Nacional a los Pueblos Indígenas para la Participación Indígena en los Consejos Regionales (CORE), Participación Indígena en la Cámara de Diputados y Creación del Consejo Nacional de Pueblos Indígenas” como parte de las iniciativas contempladas en la política “Re-conocer: Pacto Social por la Multiculturalidad”, y de acuerdo con el Instructivo Presidencial N° 5, de 25 de julio del mismo año, dentro de las medidas tendientes a “garantizar el desarrollo de una ‘cultura’ de implementación del Convenio 169”. Agrega que antes de la ratificación del tratado y en armonía con lo dispuesto en la Convención de Viena se dictó el mencionado instructivo presidencial que ordena la consulta, “proceso realizado por la voluntad del gobierno de dar cumplimiento a las disposiciones del convenio 169 incluso antes de que sus disposiciones sean plenamente vinculantes con el Estado de Chile”, y que, actuando de buena fe, “CONADI utilizó medios y tecnologías que permiten sin ninguna restricción entregar opiniones totalmente libres y diversas sobre las iniciativas sometidas a Consulta”. En lo relativo a los cuestionamientos a la administración de recursos públicos planteados en la presentación en estudio, informa que “sólo se invirtió recursos propios para cubrir dos ítems: el envío de cartas a las organizaciones y el financiamiento del Plan de Medios” destinado a informar a estas últimas respecto del proceso de consulta, que utilizó al efecto, la base de datos de su software del registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, y que se devolvieron cartas porque los antecedentes de dicho registro, por razones que se encuentra estudiando, resultaron incorrectos. Además expone los motivos por los cuales se amplió el plazo inicialmente fijado para la recepción de las respuestas, y en cuanto al arriendo de hoteles, centros de eventos y establecimientos similares, expresa que esa Corporación “no invirtió recursos propios para cumplir dichos requerimientos, sino que sólo facilitó apoyos logísticos y recursos humanos cuando así le fue solicitado”. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes adjuntos por la citada Corporación, la consulta a que aluden los recurrentes se efectuó durante los meses de enero a marzo de 2009, y ella se refiere a tres temas que son la participación de los indígenas en la Cámara de Diputados y en los Consejos Regionales, y la creación del Consejo Nacional de Pueblos Indígenas. Precisado lo anterior y en lo que concierne a la legalidad de la referida consulta cabe consignar, en primer término, que el articulo 39 de la ley N° 19.253 -texto legal que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena- establece que la citada entidad “es el organismo encargado de promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, especialmente en lo económico, social y cultural y de impulsar su participación en la vida nacional”. Con arreglo a la letra j) del mismo artículo, entre otras funciones, corresponde a la CONADI “sugerir al Presidente de la República los proyectos de reformas legales y administrativas necesarios para proteger los derechos de los indígenas”. Es importante señalar que de acuerdo con el artículo 34, inciso primero, de la citada ley N° 19.253, “los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley”. A su vez, el Convenio 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo -promulgado mediante el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 2 de octubre del mismo año, y que entró en vigor el 15 de septiembre de 2009- previene en su artículo 2°, N° 1, que los gobiernos “deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. El artículo 6°, letra a), del mismo instrumento precisa que al aplicar las normas de ese convenio los gobiernos deberán, “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Enseguida el artículo 7°, N° 1, de ese acuerdo internacional, ordena que “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. Por último, el artículo 33, N° 1, del tratado en referencia, dispone que “la autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones”. Agrega el N° 2 del mismo precepto que esos programas incluirán, entre otras materias, la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el mismo. Por otra parte, debe consignarse lo previsto en el artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, promulgada mediante decreto N° 381, de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de ese año, que contempla, en lo que interesa, que “un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado”, “si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde indebidamente”. Pues bien, respecto de la situación en que inciden las presentaciones en examen, el Instructivo Presidencial N° 5, de 25 de junio de 2008 -anterior a la publicación del mencionado Convenio-, se refiere en sus numerales 21 y siguientes al establecimiento de mecanismos de información y consulta a los pueblos indígenas para el diseño de medidas legales o administrativas que puedan afectarles, entre otros fines, para favorecer paulatinamente “un escenario propicio para la implementación de las medidas específicas de participación que den pleno cumplimiento a los compromisos contenidos en el Convenio 169”. Debe destacarse que conforme al numeral 29 de este instructivo la CONADI “efectuará la consulta a las comunidades indígenas por los medios más idóneos al efecto”. Precisado lo anterior y siempre respecto del cuestionamiento de la legalidad del proceso de consulta sobre el cual versan las presentaciones, es necesario considerar que por aplicación de las propias reglas del Convenio 169, éste entró en vigencia el 15 de septiembre de 2009, sin que exista ningún otro instrumento jurídico que haya habilitado para exigir, en nuestro país, el cumplimiento de sus disposiciones antes de esa fecha. En estas condiciones, y considerando lo previsto en las referidas normas de los artículos 34 y 39 de la ley N° 19.253, es dable entender que, al momento en que lo hizo, la CONADI contaba con atribuciones para consultar a los pueblos indígenas sobre materias susceptibles de afectarlos, de manera que, en tal aspecto, no ha existido ilegalidad en el proceso que impugnan los recurrentes. Asimismo cabe puntualizar que en los términos previstos en el Instructivo Presidencial N° 5 y para los efectos de cumplir la obligación de escuchar y considerar la opinión de las comunidades indígenas en las cuestiones que los afectan, contemplada en el artículo 34 de la ley N° 19.253, la CONADI pudo utilizar los procedimientos que estimó apropiados para ello, antes de la entrada en vigencia del mencionado convenio internacional. Por otra parte, es necesario referirse a la supuesta infracción del citado artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, conforme al cual, antes de la entrada en vigor de un tratado al que se han obligado, los Estados deben abstenerse de efectuar actos que puedan frustrar las finalidades que éste persigue. Al respecto, de acuerdo a los antecedentes que sobre el particular aportan los peticionarios, no se advierte cómo la existencia de una consulta previa en los términos planteados, podría haber frustrado los propósitos del tratado en cuestión. En este aspecto, conviene agregar que, en relación con las materias en que recayó el proceso de consulta en referencia, las personas y entidades ocurrentes se encuentran habilitadas para participar en los procedimientos respectivos, conforme a la legislación vigente, sin perjuicio de los demás asuntos en que puedan intervenir, conforme a los mecanismos que contempla el señalado Convenio N°169. Por último, teniendo en cuenta las situaciones que, según lo expresado en estas presentaciones, afectarían a dicho proceso y atendido, además, que los recurrentes solicitan en forma expresa que se efectúe una auditoría a los fondos públicos empleados en esa consulta, en la cual se investiguen las supuestas irregularidades y faltas a la probidad denunciadas por ellos, se han remitido a la División de Auditoría Administrativa las referencias señaladas con todos sus antecedentes, a fin de que esa unidad practique la investigación respectiva. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República