Dictamen N° 20703/2011

N° 20.703 Fecha: 5-IV-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Felipe Segundo Platero Moscópulos, funcionario del Hospital Ernesto Torres Galdames, dependiente del Servicio de Salud Iquique, para solicitar un pronunciamiento que determine si su cese de funciones en el cargo de Subdirector Médico de ese centro asistencial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 20.261, en relación con el artículo segundo transitorio de dicho texto legal, y su posterior nombramiento como médico, 33 horas, en ese recinto sanitario, se ajustan a derecho. Requerido su informe, el mencionado Servicio de Salud ha manifestado que el citado ordenamiento, junto con otorgar a las plazas de Subdirector Médico de Hospital, la condición de segundo nivel jerárquico del Sistema de Alta Dirección Pública, estableció un plazo de duración para los servidores que, a su entrada en vigencia, ocupaban dichos empleos, por lo que en esos casos, y tal como ocurrió con el recurrente, la causal de término de labores corresponde al vencimiento del período legal por el cual fue designado, expiración que opera por el solo ministerio de la ley. Sobre el particular, cabe destacar que el aludido artículo 3° de la ley N° 20.261, otorgó, entre otros, a los cargos de Subdirector Médico de Hospital de los Servicios de Salud, cualquiera sea su grado y nivel de jerarquía, la calidad de segundo nivel jerárquico para todos los efectos de la aplicación del referido sistema directivo contemplado en la ley N° 19.882, sin perjuicio de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 37, de 2003, del Ministerio de Hacienda. Enseguida, es necesario anotar que el artículo segundo transitorio de la indicada ley N° 20.261 previene que los profesionales funcionarios que a la fecha de publicación de ese texto legal -lo que ocurrió el 19 de abril de 2008-, se encuentren desempeñando los cargos afectos al artículo 3º, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación, añadiendo su inciso segundo que, sin embargo, dichos cargos se llamarán a concurso de acuerdo con las normas del Sistema de Alta Dirección Pública cuando los referidos profesionales completen tres años de servicios en su empleo, considerándose el tiempo servido con antelación a esa fecha y, en todo caso, no antes de un año contado desde la publicación de la presente ley, salvo que antes dichos cargos queden vacantes por cualquier causa, en cuyo caso se proveerán por las disposiciones de ese Sistema. Agrega el inciso tercero de esa disposición transitoria, en lo que interesa, que los referidos profesionales cuyos nombramientos no sean confirmados por no haber sido seleccionados en el concurso respectivo o por no haber participado en el mismo, tendrán derecho a optar entre ser designados sin concurso en otro empleo o alejarse del Servicio. En este contexto, se debe anotar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 26.272, de 2009, informó que en el caso de los profesionales a que se alude en la preceptiva antes reseñada, la propia ley ha establecido un plazo de duración determinado para el cargo de Subdirector Médico de Hospital, de modo que quienes sirven esas plazas, expiran en ellas por el solo ministerio de la ley, una vez vencido el señalado término, no siendo necesario que la autoridad administrativa emita un documento formal que deje constancia de este hecho. Ahora bien, efectuado un nuevo estudio de la materia, esta Contraloría General ha estimado pertinente reconsiderar lo manifestado en el citado oficio N° 26.272, de 2009. En efecto, del análisis del referido artículo segundo transitorio de la ley N° 20.261, aparece que cumplidos los aludidos tres años de servicios en el referido cargo, no se produce inmediatamente el cese de funciones de quien desempeña la plaza de Subdirector Médico de Hospital, sino que ello sólo tendrá lugar en el evento de no postular o no ser seleccionado en el certamen pertinente, siendo dable añadir que el referido término, según se desprende del tenor de tal disposición, constituye el plazo fijado a la Administración, desde el cual se la autoriza para convocar al concurso respectivo. Refuerza lo anterior, lo dispuesto en el inciso tercero del precepto transitorio en examen, que otorga el derecho a optar entre ser designado en otra plaza o alejarse del servicio, si quien ocupa dicho cargo no es confirmado en el concurso respectivo, ya sea porque no se presentó al referido proceso de selección o, habiéndolo hecho, no fue seleccionado en él, de lo que se desprende que el legislador ha estimado conveniente supeditar el alejamiento del profesional del organismo de que se trate y, por ende, el cese en el aludido empleo de jefatura que servía a la data de publicación de la ley, a dos hechos objetivos, cuales son, la no presentación del funcionario al certamen, o su no designación en él como consecuencia del referido concurso, por lo que el término de sus labores se producirá con la concurrencia de cualquiera de esos eventos. Al respecto, es menester anotar, según lo informado por el Servicio de Salud Iquique, que éste, a través de su oficio N° 467, de 7 de abril de 2010, solicitó al Consejo de Alta Dirección Pública la convocatoria a concurso público para proveer el cargo de Subdirector Médico del Hospital de Iquique, sin que de la documentación tenida a la vista sea posible establecer si dicho certamen se encuentra en desarrollo o finalizado. En relación con esta materia, conviene añadir que no obsta a la conclusión a que se arriba en el presente pronunciamiento, lo previsto en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, que faculta a la autoridad con potestad para efectuar el nombramiento de un cargo de alta dirección pública que se encuentre vacante, para proveerlo transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección, en las condiciones que fija dicho precepto legal, toda vez que en el caso en análisis, el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.261, ha previsto de manera especial la continuidad, en los términos que previene esta última disposición, de la prestación de servicios de quien ejercía -en lo que interesa- un cargo que pasó a regirse por las normas de los empleos afectos al sistema de alta dirección pública. Por consiguiente, en mérito de lo expresado, esta Contraloría General cumple con informar que el recurrente no ha debido cesar por el solo ministerio de la ley en el desempeño de la plaza de que se trata al vencimiento del plazo a que se refiere el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.261, como erradamente lo coligió el organismo de salud en que aquél labora. Luego, y en cuanto a su nombramiento como médico, 33 horas semanales, dispuesto por la resolución N° 362, de 2010, del Servicio de Salud Iquique, en el entendido que éste había cesado de la manera antes expuesta en la plaza de Subdirector Médico que servía, aspecto por el que también se consulta, es menester manifestar, conforme a lo ya expresado, que tal designación no se ajustó a derecho, toda vez que ella sólo se puede producir una vez que ocurra cualquiera de las hipótesis antes mencionadas, vale decir, que el interesado no se presente en el correspondiente certamen, o bien, que no sea seleccionado en él. En este orden de ideas, se debe expresar que el artículo 53 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, previene que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. De esta manera, corresponde que el Servicio de Salud Iquique deje sin efecto, mediante la emisión de un documento formal, la referida resolución N° 362, de 2010, que nombra al señor Felipe Segundo Platero Moscopulos como médico 33 horas, pues tal medida se fundamentó en un cese de funciones que, como se aclaró, no se ha producido, debiendo, por ende, regularizarse a la brevedad esta situación. Déjese sin efecto el dictamen N° 26.272, de 2009, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República