Dictamen N° 2091/2012

N° 2.091 Fecha: 11-I-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Senador Alejandro Navarro Brain, solicitando un pronunciamiento acerca de eventuales faltas a la probidad en que habría incurrido don Mario Fernández Gutiérrez, en su calidad de Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío, por haber renunciado a la asignación de funciones críticas asociada a dicho cargo para continuar ejerciendo labores profesionales médicas privadas y por el conflicto de intereses que derivaría del ejercicio de esas actividades. De igual manera, solicita se analice si dichas labores las ha llevado a cabo durante su jornada laboral. Requerido su informe, el entonces Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío expresó, en síntesis, que no se producirían las faltas e incompatibilidades reclamadas, toda vez que, acorde a derecho, renunció a la percepción de la asignación de funciones críticas y, por otra parte, que las actividades médicas privadas que realiza -en atención al tipo de equipamiento involucrado-, son fiscalizadas por otras entidades públicas. Agrega, que se fijó un régimen especial de control de jornada para efectos de hacer posible el desarrollo de sus labores privadas, el que ha cumplido. Sobre el particular, de conformidad con el inciso décimo del artículo septuagésimo tercero, de la ley N° 19.882, cuando se perciba la asignación por desempeño de funciones críticas, las labores deberán ser ejercidas con dedicación exclusiva y estarán afectas a las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades señaladas en el artículo 1° de la ley N° 19.863, cuyo inciso cuarto hace incompatible la referida asignación con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones. Luego, el inciso séptimo del citado artículo septuagésimo tercero, en lo que interesa, indica que la percepción de la asignación por funciones críticas requerirá la aceptación del funcionario que ha de servir la función considerada como tal, lo que en armonía con los dictámenes N°s. 33.452, de 2003 y 14.639, de 2008, de este origen, implica que sólo en el caso en que haya mediado dicha aceptación, el funcionario se encontrará afecto al señalado régimen de dedicación exclusiva y de incompatibilidades Precisado esto, según carta de fecha 10 de mayo de 2010, el funcionario en cuestión manifestó su intención de no percibir esa asignación, y que por medio de certificado N° 33, de 10 de diciembre de 2010, la encargada (s) de la Unidad de Recursos Humanos de la Secretaría Regional Ministerial de Salud ya referida certifica que aquél no ha percibido tal estipendio desde el 22 de marzo de 2010 a esa fecha, por lo que cabe concluir que el régimen de dedicación exclusiva e incompatibilidades descrito no le habría sido exigible en dicho período, en cuanto no haya percibido la asignación de que se trata. Enseguida, en relación al posible conflicto de intereses que se habría producido al ejercer paralelamente las aludidas labores profesionales médicas, cabe señalar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el señor Fernández Gutiérrez declaró tener derechos en una sociedad de responsabilidad limitada, de nombre “Servicio de Oncología Regional Limitada”, cuyo objeto social es “la prestación de servicios médicos de oncología y radioterapia, con o sin equipamiento de apoyo, en especial con equipos de radioterapia externa y braquiterapia”, constando que dicha sociedad en el año 2006 celebró un contrato de arrendamiento de inmueble con la Corporación Sanatorio Alemán, con el objeto de establecer su centro de administración y atención médica en Concepción, prestando “servicios de oncoradiología, y específicamente de radioterapia con equipamiento y profesionales especializados a pacientes afectados de cáncer y otras dolencias”. De esta manera, entonces, en la medida que el señor Fernández en virtud de sus actividades privadas compatibles hubiese estado afecto a algún conflicto de interés o falta de imparcialidad se habría encontrado en la necesidad de abstenerse de intervenir en el ejercicio de sus funciones públicas, en los términos que prescribe la norma antedicha, sin que conste de la denuncia del interesado algún antecedente que acredite que tal hipótesis se hubiese presentado en la especie. Con todo, cabe hacer presente que a contar del 1 de marzo de 2011 la persona aludida renunció a su cargo de Secretario Regional Ministerial de Salud del Biobío, según consta del decreto N° 8, de 2011, de la Subsecretaría de Salud Pública, razón por la cual a esta fecha no ejerce el aludido cargo. En lo que respecta a la jornada laboral que le correspondía cumplir, cabe señalar que la Subsecretaría de Salud Pública, mediante su resolución exenta N° 2.061, de 2010, fijó un sistema de control y un régimen horario especial para el desempeño del funcionario aludido, con fundamento en las “diversas actividades fuera de su lugar habitual de trabajo” que éste debía efectuar y que le impedían cumplir con el sistema de control horario establecido al efecto. Al respecto, los artículos 56 y 62, N° 4, de la ley N° 18.575, establecen, respectivamente, que "son incompatibles con la función pública, las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada" y que contraviene especialmente el principio de probidad el "ocupar tiempo de la jornada de trabajo [...] para fines ajenos a los institucionales", por lo que los funcionarios no pueden desarrollar actividades particulares que coincidan con su jornada laboral -salvo las excepciones previstas por la ley-, siendo improcedente el establecimiento de sistemas de control u horarios especiales a funcionarios en razón de situaciones personales, por lo que dichas medidas deben fundamentarse en razones de servicio, lo que implica atender a la naturaleza de las funciones que se ejerzan, ya que de lo contrario se vulnerarían los principios de igualdad ante la ley y no discriminación, tal como lo han precisado los dictámenes N°s. 49.841, de 2005; 41.762, de 2006; y 58.472, de 2008, de este Ente Contralor. Además, de acuerdo a los referidos pronunciamientos, el establecimiento de sistemas especiales de horario de inicio y término de la jornada, por razones que no sean las necesidades del servicio, puede vulnerar los principios de eficiencia y eficacia que los órganos administrativos deben respetar, toda vez que tales regímenes especiales pueden alterar significativamente el desempeño tanto del funcionario exceptuado como el de aquellos que, para la ejecución de sus funciones, deben actuar coordinados con el primero. En consecuencia, no se ajustó a derecho la determinación del referido sistema de control y horario especial por la Subsecretaría de Salud Pública, si dicha determinación se hubiere basado en actividades de carácter particular del señor Fernández Gutiérrez, ya que conforme al ordenamiento jurídico excepciones de este tipo proceden únicamente en aquellos casos en que la ley expresamente lo autoriza, razón por la cual, en lo sucesivo, esa autoridad deberá ajustarse a la normativa y jurisprudencia vigentes sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República