Dictamen N° 21134/2019

N° 21.134 Fecha: 12-VIII-2019 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, el decreto con fuerza de ley N° 4, de 2019, del Ministerio de Educación, que Establece el Estatuto General sobre Organización, Gobierno, Funciones y Atribuciones de las Universidades del Estado. Como cuestión previa, corresponde señalar que el documento en análisis ha sido emitido en ejercicio de la potestad delegada contenida en el inciso tercero del artículo primero transitorio de la ley N° 21.094, sobre Universidades Estatales, en cuanto faculta al Presidente de la República para que dentro del plazo de un año contado desde la fecha de publicación de dicho texto legal, establezca mediante uno o más decretos con fuerza de ley, expedidos a través del Ministerio de Educación y suscritos también por el Ministro de Hacienda, un estatuto general para las universidades del Estado, el cual, vencidos los plazos que indican los incisos anteriores de ese precepto, sustituirá íntegramente las normas de los estatutos vigentes de las universidades del Estado en todo aquello que sea incompatible con las disposiciones del estatuto general. Además, cabe considerar que, de acuerdo a lo previsto en la parte final del inciso tercero del citado artículo primero transitorio, el ejercicio de la señalada facultad por parte del Presidente de la República deberá respetar estrictamente la misión, principios y normas que se establecen en la ley N° 21.094, y en especial, ajustarse a las regulaciones de su título II. Pues bien, cumple consignar que, luego de efectuado el examen respectivo, este Órgano de Control no ha dado curso al acto en trámite, conforme a lo prescrito en los artículos 64, inciso sexto, y 99, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, según los cuales debe representar los decretos con fuerza de ley cuando sean contrarios a la Carta Fundamental o excedan o contravengan la ley delegatoria. En este punto conviene añadir que conforme al criterio contenido en el dictamen N° 55.835, de 2016, por entender que exceden o son contrarias a la ley delegatoria, se debe representar toda norma del decreto con fuerza de ley que sea contradictoria con otra del mismo texto, en tanto no constituye una norma que proporcione una regulación efectiva y eficaz en cumplimiento de la delegación legislativa. En ese contexto, se representa el acto en análisis por las siguientes consideraciones: 1) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7, inciso sexto, del instrumento en examen, los cuatro miembros de la comunidad universitaria que deben integrar el Consejo Superior, serán designados por la mayoría de los miembros en ejercicio del Consejo Universitario, de acuerdo al procedimiento que fije el reglamento a que se refiere la letra d) del artículo 22, cuestión que en similares términos expresa la letra c) de este último precepto. En este sentido, es menester considerar que el artículo 14, letra b), de la ley N° 21.094, inserto en el citado título II de ese texto legal, dispone que el Consejo Superior estará integrado por cuatro miembros de la universidad nombrados por el Consejo Universitario de conformidad al procedimiento establecido en los estatutos de cada institución. Como puede advertirse, por expresa disposición del legislador el procedimiento para el nombramiento de los indicados integrantes del Consejo Superior es una materia que debe quedar regulada, al menos en sus aspectos generales, en una disposición de rango legal y no exclusivamente a través de un reglamento interno como lo establece el decreto con fuerza de ley en examen, presupuesto que no se satisface con la sola indicación del quórum necesario para aprobar la designación de los referidos miembros. En consecuencia, no resulta procedente lo señalado en los artículos 7, inciso sexto, y 22, letras c) y d), en cuanto delegan la regulación del procedimiento para la designación de los integrantes del Consejo Superior que son nombrados por el Consejo Universitario a un reglamento interno aprobado por este último organismo, sin contemplarse en el acto en examen un mínimo de regulación procedimental. 2) Según lo previsto en el artículo 7, inciso séptimo, parte final, del decreto con fuerza de ley en análisis, no podrán ser elegidos para representar a los funcionarios no académicos en el Consejo Superior, los dirigentes de asociaciones gremiales funcionarias. Al respecto, cabe manifestar que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 64 de la Carta Fundamental, la autorización para dictar decretos con fuerza de ley no puede extenderse, entre otras, a las materias comprendidas en las garantías constitucionales, circunstancia que concurre en la especie, toda vez que a través del acto en examen se establece una restricción que pugna con los principios constitucionales de igualdad ante la ley y libertad sindical, consagrados en el artículo 19 N os 2 y 19, respectivamente, de la Carta Fundamental. 3) En el artículo 29 del decreto con fuerza de ley de que se trata, se establece que el Contralor Universitario será subrogado, en caso de ausencia o impedimento, por el jefe jurídico de la institución o por el funcionario de la jerarquía siguiente, que sea abogado, dentro de la Contraloría Universitaria. Al respecto, cumple con manifestar que no resulta procedente que el Contralor Universitario sea subrogado por el jefe jurídico de la respectiva institución, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el artículo 25 del instrumento en examen, que reproduce en iguales términos lo dispuesto en el artículo 27 de la ley N° 21.094, la Contraloría Universitaria es el órgano responsable de ejercer el control de legalidad de los actos administrativos de las autoridades de la universidad, y de auditar la gestión y el uso de los recursos de la institución, sin perjuicio de las demás funciones de control interno que el encomiendo el Consejo Superior. Teniendo en vista las funciones que tanto la ley como el decreto con fuerza de ley le encomiendan al reseñado órgano universitario, resulta necesario que tanto el funcionario titular a cargo de aquel como su subrogante, gocen de la imparcialidad necesaria para examinar las actuaciones de las autoridades de la universidad, presupuesto que no se cumple si quien realiza esa labor debe revisar sus propias decisiones, como podría ocurrir en el evento que el jefe jurídico ejerciera la subrogancia, en cuyo caso por mandato expreso del artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, debería abstenerse de participar en el control de las actuaciones en que haya intervenido, lo que torna en ineficaz la norma de subrogancia señalada. En virtud de las consideraciones expuestas, se representa el decreto con fuerza de ley N° 4, de 2019, del Ministerio de Educación. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República