Dictamen N° 21310/2020

Nº E21310 Fecha: 23-VII- 2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Defensoría de los Derechos de la Niñez, denunciando la vulneración de los derechos de niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo la protección del Estado, en un hogar ubicado en la comuna de La Pintana, administrado por un organismo colaborador del Servicio Nacional de Menores -SENAME-, al publicarse en redes sociales fotografías en que se exponen imágenes de los menores internados en ese centro residencial al momento de celebrar una fiesta de navidad, junto a un grupo de personas adherentes de la organización privada que indica, a través de cuyas cuentas se difundieron las aludidas imágenes. Requeridos de informe, el SENAME y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos han expresado su parecer en relación con la materia, aportando antecedentes acerca del hecho denunciado y de las medidas adoptadas con posterioridad a la ocurrencia del mismo. De acuerdo a lo informado, el día 30 de diciembre de 2019, en horas de la tarde, un usuario de la red social que indica advirtió al SENAME acerca de la existencia de la referida publicación, ante lo cual dicho organismo adoptó inmediatamente las medidas tendientes a establecer contacto con el titular de la cuenta que efectuó la difusión de las imágenes, logrando informarle la mañana del día siguiente respecto de la improcedencia de tal hecho y solicitándole que bajara la publicación de redes sociales, a lo que aquel accedió, siendo eliminadas las aludidas fotografías el día 31 del mismo mes y año. El SENAME agrega que, en ejercicio de sus atribuciones, ha emitido, a contar del año 2018, diversas notas técnicas, dirigidas a sus funcionarios y a trabajadores de los organismos colaboradores acreditados, a fin de intensificar la protección del derecho a la privacidad de los niños, niñas y adolescentes atendidos en su red e instruir las medidas pertinentes para aquellos casos en que se detectase una posible vulneración. Añade que dichas instrucciones se han sistematizado en la nota técnica N° 2, de 2020, que precisa que está prohibido captar, exhibir, publicar o divulgar registros de menores de edad usuarios de ese servicio, incluyendo acciones en redes sociales, y que ante la infracción de lo anterior, la dirección regional correspondiente deberá poner en conocimiento de estos hechos al juzgado de familia competente y adoptar administrativamente las medidas que indica, las que pueden dar lugar a la iniciación de un proceso sumarial, tratándose de funcionarios del servicio, o al término anticipado del convenio con el organismo colaborador respectivo. Asimismo, el SENAME ha dado cuenta de las medidas adoptadas, específicamente en relación con la residencia en que se produjo el hecho denunciado, a fin de evitar que una vulneración de derechos como la producida en la especie u otra similar pudiera repetirse, las que se detallan en su informe, entre las que se encuentran supervisiones técnicas por parte de la Dirección Regional Metropolitana de dicho servicio y el requerimiento de un libro de ingreso para voluntarios -además de la solicitud de certificados y declaración que indica- y de la suscripción de un acuerdo de confidencialidad con estos, relativo a las condiciones de trato con los niños, niñas y adolescentes usuarios del hogar y a la prohibición referida en el párrafo precedente. Agrega que, teniendo presente que las imágenes de que se trata en la especie fueron eliminadas de redes sociales el mismo día en que ello fue requerido, de modo que la vulneración de derechos ya había cesado, no se estimó pertinente solicitar medidas especiales al juzgado de familia competente. Sobre el particular, cumple manifestar que conforme lo dispone el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, los órganos del Estado deben respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Carta Fundamental y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En tanto, el artículo 19, N° 4, del texto constitucional establece el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales, la que se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley. Por su parte, el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, promulgó la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 16 previene, en su N° 1, que ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación, mientras que su N° 2 agrega que el niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. En este contexto normativo, y habida consideración de lo previsto en la ley N° 19.628 -sobre protección de la vida privada- y la ley N° 19.423 -relativa a delitos contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia-, procede indicar que la publicación en redes sociales de imágenes de niños, niñas o adolescentes de un hogar de protección administrado por un organismo colaborador del SENAME, constituye una vulneración a su derecho a la vida privada. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° del decreto ley N° 2.465, de 1979, el SENAME está encargado de contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos, debiendo atender en forma preferente, por sí mismo o a través de las instituciones reconocidas como colaboradoras, a los menores enviados por los tribunales, con el fin de cumplir las medidas que estos hayan decidido aplicarles, según lo establecido en el artículo 3°, N° 3, del mismo texto legal. A su vez, cabe precisar que la agrupación titular de la cuenta que realizó la publicación de que se trata no es un organismo colaborador acreditado del SENAME, como tampoco una entidad coadyuvante del mismo, de manera que ese servicio no cuenta con facultades a su respecto. En lo que concierne a la persona jurídica a cargo del hogar en el que adherentes de la agrupación antes referida llevaron a cabo la celebración de navidad para los niños, niñas y adolescentes residentes, oportunidad en que se captaron las fotografías mencionadas, corresponde señalar que, en cuanto organismo colaborador acreditado del SENAME, se rige por las disposiciones de la ley N° 20.032, cuyo artículo 2°, N° 1, hace aplicables los principios del respeto, la promoción, la reparación y la protección de los derechos humanos de las personas menores de dieciocho años contenidos en la Constitución Política de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, los demás tratados internacionales en la materia ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y las leyes dictadas conforme a ellos, asegurando las condiciones que otorguen el necesario bienestar biopsicosocial, así como la efectividad de sus derechos. El mismo artículo establece, en su N° 6, en lo que interesa, el principio de responsabilidad en el ejercicio del rol público que desarrollan, indicando que las personas jurídicas que se desempeñen como organismos colaboradores del Estado serán civilmente responsables por los daños, judicialmente determinados, que se hayan ocasionado a raíz de vulneraciones graves de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes causados tanto por hechos propios como de sus dependientes, salvo que prueben haber empleado esmerada diligencia para evitarlas. A su turno, el artículo 37, letra a), de la aludida ley N° 20.032 previene que el SENAME podrá poner término anticipado a los convenios suscritos con los organismos colaboradores, en lo que importa, cuando los derechos de los niños, niñas o adolescentes no estén siendo debidamente respetados. Siendo así, cabe señalar que corresponde que los organismos colaboradores del SENAME adopten todos los resguardos a fin de velar porque los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo su cuidado no sean vulnerados, aspecto que, ciertamente, el aludido servicio debe fiscalizar. En el caso analizado, en los antecedentes tenidos a la vista aparece que el SENAME realizó acciones para poner fin a la vulneración de derechos acaecida en la especie apenas tomó conocimiento del hecho denunciado, como asimismo, que adoptó medidas tendientes a prevenir que situaciones similares puedan volver a producirse, a través de la nota técnica N° 2, de 2020, dirigida a funcionarios de esa institución y a trabajadores de sus organismos colaboradores acreditados. No obstante lo anterior, procede que el SENAME pondere si las medidas adoptadas específicamente respecto del hogar en que se produjo la vulneración de derechos denunciada, relativas a los voluntarios, podrían replicarse en todas las residencias de su red, con el objeto de evitar eventuales infracciones de ese origen. Finalmente, se reitera a esa entidad la necesidad de fiscalizar permanentemente que tanto el accionar de sus funcionarios como el de los trabajadores de sus organismos colaboradores se ajuste a los fines para los cuales dicho servicio fue creado, velando eficazmente porque los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que residen en los hogares de la red SENAME sean respetados por todos quienes puedan interactuar con ellos. Se remite copia del oficio ordinario N° 443, de 2020, del SENAME, a la Defensoría de los Derechos de la Niñez, para su conocimiento y fines pertinentes. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República