Dictamen N° 21530/2016

N° 21.530 Fecha: 21-III-2016 La Unidad de Desarrollo y Actualización SIAPER de la División de Personal de la Administración del Estado, ha solicitado un pronunciamiento que determine si es procedente que los cargos de la planta de la Subsecretaría de Defensa sean desempeñados por personal -oficial, suboficial o clase- en actividad de alguna de las ramas de las Fuerzas Armadas. En su informe, la mencionada subsecretaría manifestó, en síntesis, y por las razones que señala, que no existiría impedimento para que sus cargos de exclusiva confianza sean ejercidos por personal militar proveniente de las Fuerzas Armadas, agrega, respecto de los demás empleos de su planta, que éstos podrían ser desempeñados por servidores destinados de esas instituciones castrenses. En primer término, es dable anotar que el artículo 14, inciso segundo, de la ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, dispone que la organización de la Subsecretaría de Defensa y la de sus divisiones estará compuesta en sus distintos niveles jerárquicos por funcionarios civiles y militares, estos últimos que, acorde con lo prescrito en su artículo 29, son aquellos destinados a requerimiento del Ministro. Al respecto, es útil consignar que el artículo 5°, letra g), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija la planta de personal de la Subsecretaría de Defensa, establece que las plazas que queden vacantes, una vez realizado el encasillamiento previsto en este cuerpo legal, se proveerán mediante concurso público, conforme con lo señalado en el artículo 14, inciso cuarto, de la ley N° 18.834, o a través del procedimiento determinado en el artículo 145, inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de la misma Secretaría de Estado, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, según corresponda, mecanismo que debe seguirse en caso de que los servidores regidos por ese último texto, sean destinados para desempeñar, en cualquier calidad, un empleo en la Administración del Estado, como se informó en el dictamen N° 11.800, de 2014, de este origen. De lo expuesto, se advierte que una de las formas de proveer los cargos vacantes de la indicada subsecretaría es por medio de un concurso público, no existiendo en la normativa que regula la materia, algún impedimento para que un oficial, suboficial o clase en servicio activo de las Fuerzas Armadas pueda participar de tal certamen; sin perjuicio de lo cual, es necesario hacer presente que en el evento de que uno de ellos resultara seleccionado, no podrá conservar su cargo militar, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la citada ley N° 18.834 -aplicable en virtud del artículo 152, inciso primero, del reseñado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, según se sostuvo en el dictamen N° 85.180, de 2015, de esta procedencia-, son incompatibles los empleos o funciones que se presten al Estado, aun cuando se rijan por una preceptiva distinta a la del primer texto legal mencionado. Refuerza lo expresado, lo señalado en el inciso segundo del aludido artículo 86, en cuanto a que quien asume un cargo incompatible, cesa por el solo ministerio de la ley en el anterior. Distinta es, en cambio, la situación del oficial, suboficial o clase en servicio activo que, en virtud de lo prescrito en el artículo 145, inciso tercero, del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, sea destinado al Ministerio de Defensa Nacional, pues el artículo 2° del texto legal que fija la planta de la Subsecretaría de Defensa, permite que ciertas plazas de los escalafones de profesionales, técnicos y auxiliares sean desempeñados por los servidores de que se trata, según corresponda, evento en el que no se produce una incompatibilidad que haga que dicho personal pierda su calidad de integrante de las Fuerzas Armadas. Lo mismo ocurre en el caso de las jefaturas de división -cargos de exclusiva confianza-, cuyo nombramiento, en virtud de lo consignado en el artículo 31 de la ley N° 20.424, puede recaer en un oficial en servicio activo, hipótesis en la cual el nombramiento se efectuará en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8°, inciso primero, de la ley N° 18.948. De lo expuesto, aparece que en la Subsecretaría de Defensa un oficial, suboficial o clase en servicio activo, destinado al Ministerio de Defensa Nacional podrá desempeñar plazas de profesionales, técnicos o auxiliares, según corresponda, como también es posible que un oficial sea nombrado como jefe de división, debiendo precisarse, en virtud de lo previsto en artículo 32, inciso primero, de la ley N° 20.424, en relación con lo señalado en el artículo 152, letra b), del reseñado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que en cualquiera de las situaciones descritas, el funcionario solo recibirá sus remuneraciones acorde con la calidad de miembro de las Fuerzas Armadas. Por otra parte, en cuanto a especificar la competencia para realizar nombramientos titulares en aquella subsecretaría, es dable indicar, con arreglo a lo prescrito en el artículo 30 de la citada ley N° 20.424, que el personal civil de planta estará afecto a la ley N° 18.834, de manera que, en la especie, tiene aplicación el artículo 14, inciso segundo, de este último ordenamiento, conforme al cual tal materia es resuelta por el Ministro, respecto de los empleos de su dependencia, debiendo la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en virtud de lo consignado en el artículo 21, letra n), de la anotada ley N° 20.424, confeccionar los pertinentes actos administrativos. Finalmente, tratándose de las atribuciones para efectuar designaciones a contrata y para contratar a honorarios en la Subsecretaría de Defensa, es menester señalar que la ley N° 20.882, de Presupuestos del Sector Público año 2016, en su Partida 11, Capítulo 24, Programa 01, Glosa 01, dispone que la administración y ejecución de este programa presupuestario se realizará en forma directa por su Subsecretario, quien podrá contratar personal asimilado a grado, o a honorarios a suma alzada, de acuerdo a las necesidades del servicio. Con arreglo a lo expuesto, se advierte que el legislador radicó directamente en esa autoridad las anotadas facultades, las que se ejercerán conforme con las necesidades del servicio y mientras esté vigente tal autorización, la que, por cierto, comprende el deber de confeccionar los correspondientes actos administrativos y la potestad de firmarlos. Transcríbase a las Subsecretarías de Defensa y para las Fuerzas Armadas. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General