Dictamen N° 21598/2016

N° 21.598 Fecha: 21-III-2016 La Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA) reclama en contra del oficio B34/N° 4.014, de 29 de diciembre de 2015, de la Subsecretaría de Salud Pública, expedido con motivo de una presentación efectuada por esa organización y que se refiere a la fecha de entrada en vigencia del decreto supremo N° 13, de 2015, del Ministerio de Salud, que modifica el decreto supremo N° 977, de 1996, de esa misma secretaría de Estado, que aprueba el Reglamento Sanitario de los Alimentos. La entidad requirente plantea, sobre la base de los argumentos que consigna en su presentación, que no corresponde que mediante el aludido oficio se haya informado que las normas incorporadas por el mencionado decreto N° 13, se aplicarán respecto de todos los productos alimenticios que se pongan a disposición del público a la fecha su entrada en vigencia, independientemente de la data de su elaboración. Asimismo, Alimentos y Bebidas de Chile A.G., Empresas Carozzi S.A., Nestlé Chile S.A., la Asociación de Empresas de Alimentos de Chile -Chilealimentos A.G.-, la Asociación Gremial de Industrias Proveedoras -AGIP- y la Asociación Gremial de Supermercados de Chile -ASACH-, se han dirigido a este Ente de Control cuestionando lo expresado en el referido oficio. Requerido su informe, el Ministerio de Salud, a través de su mencionada subsecretaría, ha expuesto las consideraciones técnicas y jurídicas en cuya virtud estima que el anotado documento se ajusta a derecho. En tal sentido, señala que el decreto N° 13 no contempla la posibilidad de autorizar a los interesados a terminar de comercializar el stock de productos con rotulación antigua, a diferencia de lo ocurrido con modificaciones anteriores al Reglamento Sanitario de los Alimentos, pues, en esta oportunidad, se optó por la fijación de un período de vacancia de 12 meses y de otras reglas de vigencia gradual, que brindan plazos “razonablemente extensos para que la industria adecúe sus procesos y rotule de la forma como exige la normativa”. Agrega la indicada secretaría de Estado que existen razones de salud pública para reducir, a la brevedad, el alto porcentaje de enfermedades asociadas a la dieta y consumo excesivo de nutrientes críticos, como lo son la obesidad y sus enfermedades relacionadas (hipertensión, diabetes, síndrome metabólico, infarto y cáncer). Al respecto, cabe recordar que de acuerdo con el N° 6 del artículo 32 de la Constitución Política de la República, corresponde al Presidente de la República dictar los reglamentos que sean necesarios para la correcta ejecución de las leyes. Conforme al artículo 35 de la Carta Fundamental, los decretos supremos de carácter reglamentario, además de ser suscritos por el Jefe del Estado, deben firmarse por el ministro respectivo. Enseguida, cumple consignar que el inciso primero del artículo 5° de la ley N° 20.606 -sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad-, previene que el “Ministerio de Salud determinará los alimentos que, por unidad de peso o volumen, o por porción de consumo, presenten en su composición nutricional elevados contenidos de calorías, grasas, azúcares, sal u otro tipo de ingredientes que el reglamento determine. Este tipo de alimentos se deberá rotular como ‘alto en calorías’, ‘alto en sal’ o con otra denominación equivalente, según sea el caso”. Su inciso segundo añade que la información indicada precedentemente, incluyendo sus contenidos, forma, tamaño, mensajes, señalética, proporciones y demás características, se determinará por el Ministerio de Salud en el Reglamento Sanitario de los Alimentos. Asimismo, se podrán fijar límites de contenido de energía y nutrientes en los alimentos a que alude el inciso anterior. Es útil puntualizar que, según consta de la moción parlamentaria por la cual se inició la tramitación del proyecto de la actual ley N° 20.606, esta iniciativa legal fue propuesta con el fin de establecer reglas mínimas aplicables tanto al plano de la producción, distribución, comercialización y consumo de cierto tipo de alimentos, “orientando la conducta del consumidor mediante señales e información claras sobre la calidad y cantidad de lo que está consumiendo”. De esta forma, se pretende “contribuir de un modo significativo en la reducción de los factores de riesgo en salud predominantes en nuestros tiempos”. Pues bien, en virtud de las disposiciones constitucionales y legales antes reseñadas, el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución, dictó el citado decreto N° 13, de 2015, a fin de complementar lo regulado en la ley N° 20.606 y, de ese modo, cautelar el derecho constitucional a la protección de la salud, garantizado por el N° 9 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Dicho decreto supremo fue expedido a través del Ministerio de Salud, en atención a lo ordenado expresamente por el citado artículo 5° de la ley N° 20.606, el que resulta concordante con los artículos 1° y 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de dicha secretaría de Estado, conforme a los cuales corresponde a esa cartera ejercer la rectoría del sector salud y la función que cabe al Estado en materia de promoción, protección y recuperación de la salud. Ahora bien, el aludido decreto N° 13 -que, como se señaló, introdujo modificaciones al Reglamento Sanitario de los Alimentos, en materia de rotulado de los productos alimenticios-, prescribe, en su artículo 1° transitorio, en lo pertinente, que “El presente decreto entrará en vigencia 12 meses después de su publicación en el Diario Oficial”. Su artículo 2° transitorio establece que, sin perjuicio de lo anterior, los límites de contenido de energía, sodio, azúcares totales y grasas saturadas indicados en la Tabla N° 1 del artículo 120 bis entrarán en vigencia en forma progresiva, según lo previsto en las Tablas N°s. 2 y 3 que allí se consignan. A su vez, el artículo 3° transitorio del decreto en comento previene que las “microempresas” y “pequeñas empresas”, definidas en la ley N° 20.416, dispondrán de un plazo de 36 meses contado desde la fecha de entrada en vigor de aquel texto reglamentario, para cumplir con la obligación de rotular el descriptor “ALTO EN”, establecida en el nuevo artículo 120 bis incorporado al Reglamento Sanitario de los Alimentos. Como se puede apreciar, la norma del artículo 1° transitorio del decreto N° 13, que establece la regla general en cuanto a la data de su entrada en vigencia, se limita a señalar que ello ocurrirá transcurridos 12 meses contados desde su publicación en el Diario Oficial. Por su parte, los preceptos que hacen excepción a dicha regla general y que son los de sus artículos 2° y 3° transitorios, no establecen diferenciaciones según cuál sea la fecha de la elaboración del producto, sino que atienden a otros elementos, como lo son los componentes del alimento o el tamaño de la empresa sujeta a la obligación. Así entonces, conforme a tal ordenamiento reglamentario, transcurrido el referido término de 12 meses, los productos alimenticios deberán ser puestos disposición del público con plena observancia de las nuevas exigencias fijadas por la autoridad, salvo en aquellos supuestos en que concurran las hipótesis previstas en los artículos 2° y 3° transitorios del decreto en comento, casos en los cuales las obligaciones respectivas serán exigibles en las oportunidades que allí se indican. De esta manera, no se advierte irregularidad en lo expresado en el mencionado oficio B34/N° 4.014, de 2015, de la Subsecretaría de Salud Pública, en orden a que la vigencia de las normas del decreto supremo N° 13 regirán respecto de los distintos productos alimenticios que sean puestos a disposición del público, con independencia de la fecha de elaboración de aquellos, comoquiera que tal predicamento se limita a reiterar lo que determinó el Presidente de la República al dictar el indicado texto reglamentario. Cabe destacar que resultaría improcedente jurídicamente que el Subsecretario de Salud Pública innovara en el ordenamiento jurídico, estableciendo una distinción como la sugerida por las entidades requirentes, ya que, en tal evento, excedería sus facultades por invadir el ámbito propio de la potestad reglamentaria del Jefe del Estado. En consecuencia, los alimentos respectivos que se pongan a disposición del público deben cumplir con las exigencias de rotulado establecidas en el referido decreto N° 13, de 2015, en los plazos que este fija, sin que proceda hacer diferenciaciones según cuál sea la fecha de elaboración de tales productos, pues el texto reglamentario que regula la materia no realiza ese tipo de distinciones. Así entonces, una vez vigentes las disposiciones del anotado decreto, quienes vendan o entreguen a otro título alimentos a los consumidores finales, deberán abstenerse de poner a su disposición productos que no se encuentren rotulados en los nuevos términos que ha establecido la autoridad para el resguardo de la salud de las personas, sin perjuicio de la coordinación que tengan que realizar con los demás integrantes de la cadena productiva, a fin de que dichos bienes sean rotulados en la forma pertinente. Cabe precisar que no corresponde que la autoridad sanitaria sancione a los fabricantes, productores, distribuidores e importadores por los alimentos que han sido rotulados y salido de su esfera de custodia antes del inicio de la vigencia del decreto N° 13, lo que es sin perjuicio de que, como se dijo, a contar de dicha data, no deban ponerse a disposición del público aquellos productos que no se encuentren rotulados conforme a la nueva preceptiva y de la adopción de las medidas de coordinación que resulten procedentes. Ahora bien, en cuanto a lo planteado por las organizaciones requirentes respecto de una eventual vulneración al principio de irretroactividad, cumple con señalar que no se aprecia la existencia de tal contravención, toda vez que el decreto en cuestión exige que los alimentos se encuentren rotulados de la manera que prescribe a partir de su entrada en vigor y no en una data anterior. Además, cabe recordar que el inicio de su vigencia se producirá después de transcurrido el plazo de 12 meses contado desde su publicación. Por otro lado, es necesario precisar que el hecho de que en algunas modificaciones anteriores al Reglamento Sanitario de los Alimentos se hayan fijado normas transitorias que autorizaron a los regulados a comercializar los productos con rotulación antigua dentro de determinado plazo, no obsta a que el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria que la Constitución le atribuye y con motivo de la dictación de una nueva y distinta regulación, opte por establecer otras reglas que estime convenientes acerca de la entrada en vigor de esta última. Por cierto, tampoco puede importar una limitación al ejercicio de dicha prerrogativa del Jefe del Estado, las aseveraciones que eventualmente hayan sido efectuadas en reuniones sostenidas por personal del Ministerio de Salud. En cuanto a los cuestionamientos que formulan los recurrentes sobre los eventuales problemas prácticos que se suscitarían en la implementación de las modificaciones introducidas por el decreto en examen, a causa de no haberse establecido un régimen especial para los productos elaborados antes de la entrada en vigor de dicho texto normativo, cumple señalar que a esta Contraloría General no le corresponde pronunciarse al respecto, pues la ponderación y resolución de esos aspectos compete a la Administración activa, la cual determinó fijar un período de vacancia que permitiera a los regulados adecuar sus acciones a la nueva preceptiva. Finalmente y en atención a la imprecisión en que se incurre en el informe del Ministerio de Salud, es necesario aclarar que conforme a lo dispuesto en los artículos 48 del Código Civil, y 1°, 2° y 3° transitorios del decreto N° 13, la vigencia de la mayoría de las disposiciones de este último texto reglamentario -publicado el 26 de junio de 2015-, se producirá a partir del 27 de junio de 2016, pues el plazo de 12 meses de vacancia previsto en su artículo 1° transitorio expirará la medianoche del 26 de junio del presente año. Transcríbase a los interesados y a la Subsecretaría de Salud Pública. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República