Dictamen N° 2165/2014

N° 2.165 Fecha: 10-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Cristhian Vargas Parada, en representación de las empresas Playwin SpA., y Holdem S.A., reclamando en contra de la Municipalidad de Santiago por la demora en resolver la solicitud de patente comercial de juegos electrónicos de habilidad o destreza, realizada por la primera de las sociedades individualizadas precedentemente, para el establecimiento ubicado en calle Santa Rosa N° 21, de esa comuna. Además, reclama en contra de tres inspectores municipales por haber denunciado a la empresa Playwin SpA., ante el Segundo Juzgado de Policía Local de Santiago, fundándose en que dicha sociedad habría ejercido una actividad comercial “sin tener patente del giro juegos online que entregan premios en dinero”, en circunstancias que, a su entender, tal trámite debió efectuarse ante el Ministerio Público o Carabineros de Chile, por tratarse de un simple delito tipificado en el Código Penal. Por otra parte, denuncia que dicha entidad edilicia no se habría pronunciado oportunamente de su solicitud de alzamiento de la clausura del local comercial de propiedad de Holdem S.A., ubicado en Avenida Bernardo O’Higgins N° 949, local 43, comuna de Santiago. Agrega, que la mencionada medida ha sido dictada respecto de una persona distinta de la dueña del establecimiento en comento, contraviniéndose, de esta forma, las normas sobre notificación administrativa. Finalmente, solicita un pronunciamiento respecto del procedimiento, formalidades y plazo aplicable para el alzamiento de una clausura, a la luz de la respuesta otorgada por la administradora municipal de la Municipalidad de Santiago que negó el alzamiento de dicha medida. En el mismo sentido, se ha dirigido a este Ente Fiscalizador la señora Eugenia Barrios Cáceres, en representación de Playwin SpA., denunciando que dicha entidad edilicia habría rechazado, a su entender, de manera ilegal, su solicitud de alzamiento de la clausura del mencionado local comercial ubicado en calle Santa Rosa N° 21, comuna de Santiago. Requerida de informe, la aludida entidad edilicia señaló, por una parte, que tratándose del local comercial propiedad de la empresa Holdem S.A., en el se explota la actividad de juegos en línea, pagándose los premios en dinero efectivo a los clientes, lo que motivó que este fuera clausurado y, por otra, que en el caso de la sociedad Playwin SpA., aquella se dedica a explotar máquinas de juegos on line al amparo de una patente de internet. Hace presente, que ambas empresas dedujeron acciones jurisdiccionales -recursos de ilegalidad y de protección- en contra de esa entidad edilicia por lo que, a su entender, resulta evidente que los asuntos expuestos por los reclamantes -otorgamiento de patente, clausura de local y alzamiento de aquella- son de carácter litigioso, debiendo, por ende, esta Contraloría General abstenerse de pronunciarse al respecto. Como cuestión previa, en cuanto a la eventual incompetencia para conocer los asuntos planteados por los recurrentes, a que hace referencia la entidad edilicia en sus informes, es del caso precisar, que el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, impide que este Organismo de Control informe o intervenga en asuntos que por su naturaleza sean de carácter litigioso o estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. Al respecto, es del caso señalar que, conforme con lo resuelto, entre otros, en el dictamen N° 76.378, de 2013, esta Entidad de Fiscalización está impedida, además, de intervenir cuando la cuestión reclamada también fue conocida por un tribunal de justicia, caso en el cual deberá estarse al resultado del proceso judicial correspondiente. Luego, solo en el evento que se configuren los presupuestos antes descritos esta Contraloría General se encontraría inhibida de pronunciarse respecto de los asuntos planteados por los interesados. En este contexto normativo y jurisprudencial, se procederá a analizar las consultas de los peticionarios. Así, en primer lugar, respecto de la denuncia formulada por el señor Cristhian Vargas Parada en representación de la sociedad Playwin SpA., relativa a la demora de la Municipalidad de Santiago en resolver su solicitud de patente comercial de juegos electrónicos de habilidad o destreza, es del caso señalar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que el interesado discutió dicho aspecto en un recurso de ilegalidad interpuesto ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en contra del decreto alcaldicio N° 3.132, de 2012, de ese municipio, que le negó la patente comercial para su establecimiento ubicado en calle Santa Rosa N° 21, comuna de Santiago, causa Rol N° 9.857-2012, lo cual fue resuelto por sentencia de fecha 29 de agosto de 2013, que desestimó en su considerando noveno tal alegación -indicándose que el silencio de la entidad edilicia no faculta al reclamante para proceder por vías de hecho- lo que fuera confirmado por sentencia de la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 8.482-2013, de data 28 de octubre de ese mismo año. Luego, en atención a que lo requerido por el interesado ya fue discutido y resuelto por los tribunales de justicia, este Organismo de Control se encuentra impedido, en este punto, de pronunciarse al respecto. Enseguida, en cuanto al reclamo formulado por el recurrente en orden a que no habría correspondido que se denunciara a la empresa Playwin SpA., ante el Segundo Juzgado de Policía Local de Santiago, puesto que, a su entender, dicha actuación debió haberse efectuado ante el Ministerio Público o Carabineros de Chile, es del caso indicar que, por las mismas razones antedichas, esta Contraloría General debe inhibirse de pronunciarse sobre lo consultado, toda vez que la mentada denuncia se encuentra sometida el conocimiento del mencionado juzgado de policía local. Por otra parte, respecto del reclamo del interesado en representación de la empresa Holdem S.A., en orden a que dicha entidad edilicia no se habría pronunciado oportunamente de su solicitud de alzamiento de la clausura del local comercial de su propiedad, ubicado en Avenida Bernardo O’Higgins N° 949, local 43, comuna de Santiago, es del caso señalar que de la documentación adjunta aparece que el reclamante dedujo ante la mencionada Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, la acción de protección causa Rol N° 86.455, de 2013, en contra de la Municipalidad de Santiago, por haber dictado el decreto alcaldicio N° 1.413, de 2013, que ordenó la clausura inmediata del citado local comercial -inmueble donde se desarrolla el giro de su representada al amparo de una patente de “centro de internet”-, por funcionar como sala de juego “on line” con apuestas en dinero, sin patente ni autorización municipal. Asimismo, el reclamante interpuso ante el mismo tribunal de justicia el reclamo de ilegalidad Rol N° 6.553-2013, en contra del aludido decreto alcaldicio por considerarlo, en síntesis, ilegal y arbitrario, agregando que aquel le produce un agravio y fue dictado en contravención al ordenamiento jurídico. Luego, en atención a que lo discutido en esta oportunidad ante esta Entidad Fiscalizadora -retardo en la respuesta al requerimiento de alzamiento de clausura-, difiere, en este punto, de lo solicitado por la empresa Holdem S.A., en sede jurisdiccional, esta Contraloría General debe concluir que se encuentra facultada para pronunciarse sobre lo consultado. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el señor Vargas Parada ingresó a la Municipalidad de Santiago dos presentaciones de fechas 19 de julio y 9 de septiembre, ambas de 2013, solicitando el alzamiento de la clausura de su local comercial, la cual fue respondida por esa entidad edilicia mediante cartas N°s. 1.875/2013 y 2.224/2013, de 27 de agosto y 2 de octubre, ambas de ese mismo año, indicándosele que no era posible acceder a los solicitado “mientras no se pronuncie el Tribunal Superior, respecto del Reclamo de Ilegalidad presentado por la Sociedad, que usted representa.”, lo que se ajusta a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 54 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, el cual prescribe que “Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión.”. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, es dable concluir, que la Municipalidad de Santiago, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, sí ha dado respuesta a sus solicitudes. En otro orden de consideraciones, tratándose del reclamo formulado por el interesado en cuanto a que la medida de clausura en estudio fue dictada por el municipio respecto de una persona distinta de la dueña del establecimiento comercial, contraviniéndose de esta manera las normas sobre notificación administrativa, es del caso manifestar que este Organismo Fiscalizador -de conformidad con lo establecido en el citado inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336-, debe abstenerse de emitir, en este aspecto, el pronunciamiento solicitado, por cuanto dicha alegación ha sido efectuada por el peticionario en el referido reclamo de ilegalidad presentado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol N° 6.553-2013, la que se encuentra actualmente en tramitación. Ahora bien, con relación al procedimiento y plazos establecidos en la ley para proceder al alzamiento de la medida de clausura, es del caso señalar que el decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, solo regula, en su artículo 58, los casos en que procede dicha medida, sin regular pormenorizadamente su alzamiento, razón por la cual aquel procedimiento se encontrará regido por los principios y normas contenidas en la mencionada ley N° 19.880, la cual prescribe en el inciso primero de su artículo 1°, que “La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria.”. En consecuencia, la Municipalidad de Santiago deberá, en lo sucesivo, al tramitar las solicitudes de alzamiento de la clausura que se le presenten, dar estricto cumplimiento a los principios y procedimientos consagrados en dicha normativa. Finalmente, en cuanto a la denuncia formulada por la señora Barrios Cáceres en orden a que dicha entidad edilicia habría rechazado, a su entender de manera ilegal, su solicitud de alzamiento de la clausura del local comercial ubicado en calle Santa Rosa N° 21, comuna de Santiago, es del caso manifestar que, efectivamente y tal como señala la Municipalidad de Santiago en su informe, la empresa Playwin SpA., dedujo, conjuntamente con otros contribuyentes, un recurso de protección en contra de esa entidad edilicia, causa Rol N° 78.822-2013, por la eventual amenaza que sufriría su local a consecuencia de los procesos de fiscalización y clausura que realizaba la municipalidad a los establecimientos comerciales con patentes de centro o servicio de internet, acción de la cual se desistió posteriormente. Al respecto, esta Entidad Fiscalizadora ha precisado en los dictámenes N°s. 49.527, de 2005, y 24.066, de 2008, que el comentado principio de no intervención consagrado en el mentado inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, es inaplicable en caso de procesos judiciales que concluyen sin la dictación de un fallo que resuelva el fondo del problema jurídico sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional, como sucede en la eventualidad de concurrir la figura procesal del desistimiento, dado que este constituye una forma de poner término a un juicio, en la que no se resuelve el contenido esencial de la controversia planteada, por lo que en la situación de la especie no existe impedimento que inhiba a este Organismo de Control para emitir el pronunciamiento requerido. Efectuada la precisión precedente, es menester indicar que, en la situación en análisis, la empresa Playwin SpA., solicitó el alzamiento de la clausura del establecimiento comercial en comento los días 1 y 10 de octubre de 2013, requerimiento que fue respondido por el municipio mediante carta N° 2.323/2013 de ese mismo año, en la cual se le indicó que no se podía acceder a lo solicitado puesto que, en atención a los antecedentes de hecho, la medida se ajustó a derecho y que, a esa fecha, se encontraba vigente el recurso de protección Rol N° 78.822-2013, por lo que correspondería a los tribunales ordinarios pronunciarse sobre la clausura y alzamiento de la misma. En este contexto, a la data de emisión de la mentada carta, el actuar del municipio se ajustó a lo dispuesto en el citado inciso tercero del artículo 54 de la ley N° 19.880, toda vez que, existiendo acción jurisdiccional deducida por la interesada, esa entidad edilicia debía inhibirse de conocer cualquier reclamación que ésta interponga sobre la misma pretensión. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la reclamante se desistió del antedicho recurso de protección con fecha 8 de noviembre de 2013, por lo que dicha entidad edilicia se encuentra, desde esa data, en la obligación de responder fundadamente y en el más breve plazo sobre la solicitud de alzamiento de la clausura en comento -toda vez que, atendido lo expuesto, una vez desaparecido el motivo que dio lugar a la abstención, la Administración está habilitada para dar respuesta a lo requerido-, de lo que deberá informar a esta Entidad de Fiscalización en el término de 30 días, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a los interesados y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante