Dictamen N° 216693/2022

Nº E216693 Fecha: 23-V-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Felipe Larenas Burgos, en representación de la Asociación Nacional de Funcionarios del Ministerio de Educación, para solicitar un pronunciamiento acerca de la legalidad del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2015, de esa Cartera de Estado, por cuando dicho instrumento no habría regulado todas las materias a las se refirió la ley N° 20.835, que creó la Subsecretaría de Educación Parvularia, la Intendencia de Educación Parvularia y modificó diversos cuerpos legales, por lo que en su opinión incumplió lo ordenado por ese último texto legal. Agrega que, como consecuencia de lo anterior -específicamente debido a la ausencia de normas que regularan el encasillamiento del personal-, no se habrían provisto todos los cargos que se contemplan en la citada subsecretaría, lo que afectaría el cumplimiento de sus fines. En su informe, la Subsecretaría de Educación Parvularia manifestó que no era imperativo que el citado decreto con fuerza de ley regulara todas las materias contenidas en la ley N° 20.835 y que los mencionados cargos se han provisto mediante concurso público, conforme con la disponibilidad presupuestaria con que cuente el servicio y sin que ello afecte el cumplimiento de las tareas que la normativa le encomienda. II. Fundamento jurídico Como cuestión previa, cabe señalar que, según lo dispuesto en los artículos 64, inciso sexto, y 99, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, esta Entidad de Control debe representar los decretos con fuerza de ley cuando sean contrarios a la Carta Fundamental o excedan o contravengan la ley delegatoria. Precisado lo anterior, corresponde anotar que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.835, facultó al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año contado desde la fecha de publicación de esa ley, estableciera mediante uno o más decretos con fuerza de ley, expedidos por el Ministerio de Educación, las normas necesarias para regular determinadas materias. Entre ellas se encuentran, en lo que interesa, fijar la planta de personal de la Subsecretaría de Educación Parvularia -agregando que el encasillamiento de esta planta podrá incluir personal del Ministerio de Educación-, disponer el traspaso de funcionarios titulares de planta y de personal a contrata desde el Ministerio de Educación a la citada subsecretaría, y determinar el número y precisar la calidad jurídica de los funcionarios que se traspasarán por estamento a la Subsecretaría de Educación Parvularia. En ese mismo sentido, el referido articulado transitorio hace mención a la dictación de las normas necesarias para la adecuada estructuración y funcionamiento de la planta en comento, a la posibilidad de determinar la supresión o conversión de cargos de la nueva planta que hayan sido provistos mediante el encasillamiento del personal traspasado, y la de dictar las normas transitorias para la aplicación de las remuneraciones variables. En último término, tales normas facultan al Presidente de la República para determinar la fecha de entrada en vigencia de las plantas que fije, de los traspasos y los encasillamientos que practique, y el inicio de funcionamiento la Subsecretaría de Educación Parvularia. Por su parte, el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2015, del Ministerio de Educación, emitido en virtud de lo señalado en el precitado texto legal, reguló solo algunas de las materias señaladas, incluyendo la fijación de la planta de la citada subsecretaría -con los cargos, grados y requisitos de ingreso y promoción respectivos-, el personal a contrata que debía traspasarse desde el Ministerio de Educación, su dotación máxima de personal, su fecha de entrada en funcionamiento y normas sobre remuneraciones variables. III. Análisis y conclusiones Como puede advertirse, a través de la ley N° 20.835, se le otorgó al Presidente de la República la facultad de regular mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determinadas materias relacionadas con la Subsecretaría de Educación Parvularia, atribución que el Jefe de Estado ejerció disponiendo, en lo que importa, el traspaso desde el Ministerio de Educación de nueve funcionarios a contrata, correspondientes a los estamentos allí indicados. Ahora bien, cabe agregar que el referido decreto con fuerza de ley no reguló el traspaso de servidores de planta hacia la indicada subsecretaría, razón por la cual tampoco procedía que se contemplaran normas acerca de un eventual encasillamiento de dicho personal, ya que dicho mecanismo de provisión tiene por objeto ubicar en un determinado escalafón y grado, a los empleados de planta que hayan sido previamente traspasados, producto de la creación de una nueva planta de personal. Por lo tanto, la alegación planteada por el señor Larenas Burgos debe ser desestimada, en atención a que, al no verificarse el traspaso de empleados de planta a la Subsecretaría de Educación Parvularia, resultaba improcedente llevar a cabo el encasillamiento invocado. Por otra parte y considerando que no se traspasaron servidores de planta a la citada subsecretaría, la respectiva superioridad ha dispuesto la provisión de los cargos vacantes mediante la realización de diversos concursos públicos, convocados en virtud de las facultades generales que posee sobre la materia, contenidas en el artículo 14 del Estatuto Administrativo, y conforme con las necesidades del servicio y su disponibilidad presupuestaria. En ese mismo sentido, es dable tener presente que la convocatoria a certámenes para proveer cargos vacantes, es una facultad discrecional de la respectiva autoridad del órgano de que se trate, sin que exista un plazo determinado para ello, por lo que la decisión del mérito, oportunidad o conveniencia del llamado atañe a la Administración activa, de manera que no corresponde a este Organismo Fiscalizador su ponderación (aplica criterio del dictamen N° 30.563, de 2016). De lo expuesto se desprende que la autoridad sí ejecutó acciones tendientes a proveer las plazas vacantes, con el objeto de contar con el personal necesario para cumplir con las labores que la normativa le asigna a la citada subsecretaría, y darle continuidad al servicio que le corresponde prestar, contando en la actualidad con una dotación total de 119 servidores, entre empleados de planta y a contrata, razón por la cual se desestima lo sugerido sobre la materia por parte del requirente. En consecuencia, el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2015, del Ministerio de Educación, se ajustó a derecho, motivo por el cual fue tomado razón. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República