Dictamen N° 2359/2009

N° 2.359 Fecha: 16-I-2009 Doña Dolores Rufián Lizana, en representación de don Miguel Muñoz Parada, se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando un pronunciamiento respecto de la medida adoptada por oficio N° 321, de 2008, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, a través del cual no se autorizó la recepción definitiva en el contrato "Reparaciones Estructurales e Instalaciones Museo de Arte Contemporáneo", pues a su juicio no se ajustaría a la reglamentación que rige la materia. Al efecto, explica que la obra se inauguró el 16 de diciembre de 2005, esto es cinco meses antes de su respectiva recepción provisional, el 22 de mayo de 2006, por lo que estima que los defectos que se presentaron en la obra no son de cargo de su representado. Además, señala que un año después de la recepción provisional, procedía disponer la recepción definitiva. Sin embargo, la comisión que se designó para llevar a cabo dicho procedimiento, practicó una serie de observaciones y extendió el plazo del contrato en 25 días para que el contratista ejecutara las reparaciones correspondientes, las que fueron efectuadas en dicho lapso. No obstante lo anterior, con posterioridad a dicho plazo, la referida comisión se constituyó nuevamente en la obra y no otorgó la pertinente recepción por estimar que los defectos no fueron reparados, lo que a su juicio es inexacto, dado que las observaciones que se hicieron en esta oportunidad diferían de las consignadas con anterioridad. Requerida de informe la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, lo expidió mediante oficio N° 627, de 2008, a través del cual indica las fechas de adjudicación del contrato, el término de las obras y demás datos que estima relevantes. Sobre el particular, cumple manifestar en primer término, que el contrato de la obra en análisis fue adjudicado a don Miguel Muñoz Parada mediante la resolución N° 26, de 2004, de la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, por un monto inicial de $1.646.330.313, con un plazo de 375 días corridos, el que se computaba a partir del día siguiente al de la total tramitación de la resolución de adjudicación, lo que se verificó el 29 de septiembre de 2004. Al respecto, se debe hacer presente que en conformidad con el artículo 170, inciso primero, del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas -cuerpo normativo que rigió la contratación de la especie, por encontrarse vigente a la data de celebración del precitado acuerdo- la recepción definitiva se hace en la misma forma y con las mismas solemnidades que la provisional, después que haya transcurrido el plazo de garantía. Por su parte, el inciso primero del artículo 164, del precitado decreto N° 15, de 1992, dispone que el plazo de garantía de fiel cumplimiento del contrato por parte del contratista, es de un año para los contratos como el de que se trata, el que se cuenta a partir de la fecha fijada como término de la obra. Continúa su inciso segundo señalando que al Servicio corresponde mantener durante ese período la caución del contrato. Además, su inciso tercero, advierte que dicho plazo es sin perjuicio del legal de cinco años, a que se refiere el artículo 2.003, número 3, del Código Civil, el que se cuenta desde la recepción definitiva de la obra. A su turno, el inciso primero del artículo 166, establece que la explotación de la obra se iniciará normalmente después de la recepción provisional, salvo el caso indicado en el artículo 162, esto es, cuando se haya procedido a la recepción provisional con reservas. Luego, el inciso segundo del mencionado artículo 166, agrega que cuando la autoridad ordene el uso o la explotación de la obra con anterioridad a la recepción provisional, no serán de cargo del contratista las fallas que ésta experimente, siempre que no sean imputables a su mala construcción o al empleo de materiales deficientes. A su vez, el artículo 167, expresa que si durante el plazo de garantía el contratista no subsanare, dentro del lapso que se le indique, los defectos de construcción que presente la obra y que le son imputables, la Dirección respectiva podrá llevar a cabo los trabajos en los términos que indica. De este modo, y como puede advertirse, la normativa que rigió la contratación de la especie establece detalladamente las diversas etapas del procedimiento de recepción y garantía de las obras contratadas, tanto respecto de los plazos de las actuaciones como de sus distintas modalidades. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes que obran en poder de esta Entidad de Control y a lo verificado por personal especializado, se ha podido constatar que la fecha de término de la obra fue el día 21 de abril de 2006 y la recepción provisional de la misma se dispuso con reservas el 27 del mismo mes y año, data en que correspondía entregarla en explotación. Asimismo, consta que la obra fue entregada al uso público anticipadamente el 3 de abril de 2006, según se consigna en la pertinente acta, y no el 16 de diciembre de 2005, como señala la recurrente. Además en dicha acta y en atención a lo dispuesto en el artículo 166, del precitado decreto N° 15, el Servicio dejó constancia que no serían de cargo del contratista los deterioros producidos por el uso de la obra, salvo que las fallas fueran imputables a la mala ejecución de los trabajos o al empleo de materiales deficientes. Durante el período de un año de garantía, que se inició a contar del 21 de abril de 2006, fecha fijada como término de la obra, el Servicio mediante oficio N° 12, de 8 de enero de 2007, comunicó al contratista un conjunto de situaciones producidas que a su juicio no eran consecuencia del uso del edificio, las que debían ser resueltas durante el mes de febrero de ese año, provenientes, fundamentalmente, de filtraciones en la cubierta acristalada del patio central y en las columnas de los sectores nororiente y norponiente, deficiencias en las puertas de escotillas de acceso a la cubierta, pinturas interiores florecidas en el zócalo y en el primer piso pinturas decoloradas y deterioradas, baldosas sueltas en el hall central y cerámicos quebrados en el desnivel de la losa. A continuación y habiéndose solicitado por parte del contratista la recepción definitiva de los trabajos, la comisión designada se constituyó en el inmueble con fecha 24 de abril de 2007 y determinó no darle curso, por presentar prácticamente las mismas observaciones antes indicadas, en atención a lo cual otorgó un plazo diferido de 25 días a fin de reparar los trabajos observados y, para resguardar los intereses fiscales, requirió al contratista extender el plazo del vencimiento de la respectiva garantía. Constituida, nuevamente, la comisión con fecha 4 de marzo de 2008, determinó que no se habían subsanado las observaciones, y en consecuencia, mediante resolución exenta N° 156, de 1 de abril del citado año, ordenó hacer efectivas las boletas de garantía. Puntualizado lo anterior, y teniendo presente que la obra fue explotada anticipadamente, cabe señalar que en atención a lo previsto en el artículo 166, ya mencionado, sólo son de cargo del contratista las fallas que la misma experimentó originadas en una mala construcción o en el empleo de materiales defectuosos, aspectos que fueron debidamente observados por la Dirección recurrida, tanto en la recepción provisional como en la definitiva. Cabe agregar, en este sentido, que tal como se señaló en el dictamen N° 5.304, de 1999, de esta Contraloría General -entre otros como los N°s 2.260, de 2000 y 10.967 de 2003- "según aparece de la interpretación armónica de los artículos N°s 164, 170 y 171 en relación con los N°s 91 y 93, del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, durante el procedimiento de recepción definitiva, que se efectúa una vez vencido el plazo de garantía y culmina con la liquidación del contrato, conservan su vigencia las cauciones otorgadas por el contratista con arreglo al artículo 90 del citado Reglamento y, por cierto, (...) ellas pueden hacerse efectivas para cubrir el valor de los trabajos que sea necesario realizar para subsanar las observaciones formuladas en esta etapa, que el contratista se niegue a ejecutar". Añadió dicho pronunciamiento que "no obstante, para que ello sea procedente, dicho reparo sólo puede referirse a problemas que obedezcan claramente a fallas de construcción -como ejecución apartándose de las especificaciones técnicas o planos, o contraviniendo las reglas básicas de técnica- o al empleo de materiales de notoria mala calidad, toda vez que, de acuerdo con lo ya expresado, en esta fase del contrato el empresario no tiene responsabilidad por las fallas que experimente la obra que no correspondan a las causales antedichas". Lo anterior, por otro lado, y la consideración del artículo 171, del mismo reglamento, determinan que no resulta admisible el cuestionamiento de la recurrente relativo a la formulación de nuevas observaciones a las obras, las cuales, sin embargo, y en atención a lo ya manifestado sólo pueden corresponder a fallas de construcción o al empleo de materiales de notoria mala calidad. Finalmente, corresponde señalar en lo que atañe a la extensión del vencimiento de las boletas de garantía de fiel cumplimiento del mismo, que ello es consecuencia del plazo que el Servicio otorgó al contratista para reparar las observaciones, pues mientras no se practique la recepción definitiva, resulta obligatorio para la contraparte de la Administración mantener vigente las cauciones del contrato (aplica dictamen N° 10.967, de 2003). En consecuencia, en mérito de lo expuesto menester es concluir que el contratista se ha encontrado obligado a subsanar los reparos efectuados, en tanto obedezcan a fallas de construcción de la obra o, al empleo de materiales deficientes, debiendo agregarse que la calificación que en esté sentido formula esa Dirección, aparece suficientemente fundada.