Dictamen N° 60324/2013

N° 60.324 Fecha: 23-IX-2013 A través del oficio N° 216, de 2013, la Contraloría Regional de Valparaíso, atendiendo las presentaciones efectuadas por la empresa contratista Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada, en el marco de la ejecución de la obra “Conservación de Muro de Contención Costanera Av. La Marina, Viña del Mar”, adjudicada a esa firma mediante la resolución exenta N° 757, de 2011, de la Dirección de Obras Portuarias, Regiones de Valparaíso y del Libertador General Bernardo O’Higgins, en adelante DROP, bajo la modalidad de serie de precios unitarios, determinó, en lo pertinente, que atendida la paralización de faenas ordenada por el período que señala -habida consideración de que la Municipalidad de Viña del Mar no autorizó la ocupación del bien nacional de uso público necesario para el desarrollo de las labores pactadas-, procede el pago de la indemnización por mayores gastos generales a la referida empresa; que en la medida que los trabajos no concluyeron en el plazo contractualmente definido corresponde la aplicación de multas por atraso, y que, en atención al detalle contenido en las Especificaciones Técnicas Especiales de la respectiva convención, debe solucionarse sólo la instalación de las rocas que se hayan ajustado a dicho documento. Vinculado a lo expuesto, la mencionada Sede Regional de esta Entidad Fiscalizadora ha remitido a este Nivel Central una presentación efectuada por la DROP, mediante la cual solicita que se reconsidere lo resuelto en el indicado oficio, en lo concerniente al pago de indemnización por mayores gastos generales. Manifiesta ese servicio que el plazo de ejecución de obras, incluido el aumento sancionado por su resolución exenta N° 1.138, de 2011, era de 122 días, el que expiró el 16 de diciembre de ese año, sin que la empresa concluyera los trabajos contratados. Agrega que, con posterioridad a la fecha señalada, el contratista se encontraba impedido de proseguir con la ejecución de las faenas a causa de la prohibición de ocupación del bien nacional de uso público necesario para la realización de las obras, establecida en el decreto N° 11.451, de 2010, de la Municipalidad de Viña del Mar, “Ordenanza Local de Derechos Municipales por Servicios, Concesiones y Permisos, Año 2011”, por lo que atendida tal circunstancia, a través de su resolución exenta N° 68, de 2012, emitida a requerimiento de la referida firma, y para que ésta “no incurriera en mayores multas”, situación que, a su juicio, “la hubiera llevado a un abandono del contrato o a una eventual quiebra”, dispuso la paralización de faenas por el término que indica a contar del 29 de diciembre de 2011. Por su parte, el señor Carlos Lara Ahumada, en representación de la singularizada sociedad, solicita que se precise -en lo que atañe al cómputo del plazo de ejecución de las obras para los efectos de la aplicación de sanciones por retraso en la realización de los trabajos- la metodología empleada por la Administración para la determinación del retardo informado a la empresa contratista mediante los oficios N os 228 y 452, ambos de 2012, de la DROP, y que se reconsidere lo resuelto en el oficio N° 216, de 2013, citado, en lo relativo al pago de la partida denominada “Provisión e Instalación de Coraza”, toda vez que habría suministrado la totalidad de las rocas que ese ítem exige, pues, acatando las instrucciones de la inspección fiscal de obras, reemplazó aquéllas que no se ajustaban a las Especificaciones Técnicas Especiales del proyecto, razón por la que, a su juicio, dicha partida le debe ser solucionada en la forma presupuestada. De igual modo reclama de la exigencia realizada por la DROP, a través de su oficio Nº 251, de 2013, en orden a reemplazar la garantía de fiel cumplimiento del contrato, situación que estima improcedente dado que la obra se encuentra recepcionada definitivamente. Además, indica que la Administración no le ha devuelto las retenciones que le efectuó con motivo de la recepción provisional con reservas de la obra, pese a haber subsanado las observaciones que en dicha oportunidad se le formularon. Por último, expone que el contrato analizado habría sido objeto de un cambio de proyecto que implicó no realizar la partida N° 4, “Perforaciones”, por lo que exige que la DROP le indemnice la disminución que resultó de tal modificación. Sobre el particular, y en lo relativo al pago de la indemnización por mayores gastos generales con motivo de la paralización de faenas, cabe tener presente que de acuerdo con el artículo 148 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable en la especie, la Administración tiene derecho a ordenar la paralización de la obra cuando no haya fondos disponibles para llevarla adelante, o cuando así lo aconsejen sus necesidades. Agrega dicho precepto que en caso de existir una orden de paralización de faenas, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales en que incurra, en la forma a que alude. Asimismo, que el artículo 4 del antedicho decreto N° 11.451 -norma de carácter general y obligatoria, según lo previsto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades- establecía en su punto A.8, en síntesis, que en el período comprendido entre el 15 de diciembre y el 15 de marzo, se prohíbe la rotura y la ocupación de las vías públicas que indica -entre las cuales se encuentra aquella donde se debió ejecutar el contrato en análisis-, salvo emergencias y situaciones excepcionales que ameriten una reparación inmediata, calificadas como tales por el Municipio. En ese contexto, es necesario anotar que al contratista, dada la fuerza vinculante de la referida ordenanza, le resultaba forzoso acatarla, por lo que se encontraba en el imperativo de considerar la prohibición que ese acto administrativo establecía para los efectos de programar la ejecución de los trabajos, no pudiendo continuarlos más allá del 15 de diciembre del año 2011. Además, es del caso consignar que en la especie no se advierte la concurrencia de necesidades propias de la DROP que la habilitaran a decretar la paralización de faenas, no siendo suficiente para ello la sola existencia de la antedicha ordenanza municipal, ni las consecuencias que su cumplimiento acarrearían a su cocontratante. En atención a lo precedentemente expuesto, no corresponde que en la situación descrita dicha repartición pague la indemnización referida, por lo que se reconsidera lo resuelto sobre el particular en el oficio N° 216, de 2013, de la Sede Regional de Valparaíso de esta Entidad Fiscalizadora. Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo en cuenta que la prórroga otorgada por medio de la resolución exenta N° 1.138, de 2011, citada, vencía al día siguiente del inicio de la reseñada prohibición, no procede que el lapso de esta última se compute para la aplicación de las multas que resulten pertinentes por atraso en la ejecución de los trabajos. A continuación, en lo vinculado a la consulta de la empresa ocurrente relativa a la metodología empleada para el cómputo del término contractualmente pactado para la ejecución de las obras, se debe manifestar que el artículo 160 del aludido decreto N° 75 preceptúa, en síntesis, que el plazo que se estipule en el contrato para ese fin se entenderá en días corridos, sin deducción de días lluvias, feriados ni festivos y se contará desde el día siguiente de la fecha en que la resolución que lo adjudicó ingrese tramitada a la oficina de partes de la repartición contratante, normativa a la que debe estarse la DROP para los fines que interesan, sin perjuicio de considerar para los efectos de la eventual aplicación de multas, el criterio expuesto precedentemente. Enseguida, en lo que atañe al desarrollo y pago de la partida denominada “Provisión e Instalación de Coraza”, cabe señalar que ésta contemplaba, según lo definido al efecto en el ítem 8 de las Especificaciones Técnicas Especiales del proyecto, el suministro y colocación de rocas de peso entre 4,5 y 7,5 toneladas, cuya densidad promedio debía ser de al menos 2,65 ton/m 3 , añadiendo que el peso de estas rocas deberá estar comprendido en el rango del 75% al 125% del peso W 50 especificado en planos, y que el 50% de ellas deberá ser de un peso igual o superior al indicado. De igual modo, dicho punto precisa, en lo relativo a las condiciones en las que se debe solucionar la partida referida, que se pagará la unidad de enrocado de coraza colocado de acuerdo al procedimiento que describe y a plena satisfacción de la Inspección Fiscal de Obras. Pues bien, del análisis de los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que los planos del proyecto hayan determinado el peso W 50 , exigencia prevista en las Especificaciones Técnicas Especiales respectivas, para requerir la instalación en la proporción que en ellas se establece. Por lo tanto, habida consideración de tal omisión, el contratista sólo se ha encontrado obligado a dar cumplimiento a los requisitos relacionados con el peso de las rocas y su densidad, por lo que, tratándose de una convención pactada a serie de precios unitarios, corresponde que se le pague la totalidad de aquéllas que cumplieron con esas condiciones, motivo por el que se reconsidera, en esta materia, el citado oficio N° 216. A continuación, en lo que atañe a las alegaciones que realiza la empresa recurrente acerca de la petición que le fue efectuada para reemplazar la garantía de fiel cumplimiento no obstante haberse recepcionado las obras, es útil puntualizar que, de conformidad con el artículo 97 del citado decreto Nº 75, el contratista debe mantener vigente la garantía durante todo el contrato, siendo de su cargo los gastos que ello le irrogue, y que aquélla debe ser devuelta una vez efectuada la recepción definitiva sin observaciones, dictada la liquidación del contrato y ordenada la suscripción y protocolización por el contratista de la resolución de liquidación, según lo prevé su artículo 177. Por su parte, es pertinente recordar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control emitida en relación con los artículos 91 y 171 del decreto N° 15, de 1992, del singularizado ministerio -normas similares a las contenidas en los precitados artículos 97 y 177 del decreto N° 75-, ha determinado que durante el período indicado conservan su vigencia las cauciones otorgadas por el contratista con arreglo al singularizado cuerpo reglamentario y, por cierto, ellas pueden hacerse efectivas para cubrir el valor de los trabajos que sea necesario realizar para subsanar las observaciones formuladas en esta etapa, que el contratista se niegue a ejecutar (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 5.304, de 1999, 2.260, de 2000, 10.967, de 2003, y 2.359, de 2009). Atendido lo expuesto, no resulta objetable el actuar de la Administración que se impugna tratándose de este aspecto. Por otra parte, en lo relativo a las sumas retenidas que la empresa peticionaria reclama no haberle sido devueltas, cabe manifestar -teniendo presente lo informado a requerimiento de este Ente de Control por la Dirección de Obras Portuarias (DOP)-, que de acuerdo con el artículo 169 del reglamento aplicable, “Si después de efectuada la recepción provisional de la obra, resulta que los trabajos están ejecutados sin defecto alguno y en conformidad a los planos, especificaciones y reglas de la técnica; que no hay saldos pendientes en contra del contratista, y que éste o alguno de sus subcontratistas nada adeudan a los trabajadores de la obra por concepto de remuneraciones o imposiciones, se devolverán las retenciones efectuadas”. Luego, resulta del caso tener presente que consta en los antecedentes del contrato que las obras fueron recibidas provisionalmente con reservas el día 15 de mayo de 2012, y provisionalmente el día 3 de diciembre del mismo año, por lo que procede que la DROP restituya al reclamante los montos retenidos. Finalmente, en lo que concierne al resarcimiento que reclama la firma peticionaria como consecuencia de la modificación del proyecto que indica -aspecto que también fue informado por la DOP con motivo del requerimiento aludido-, es necesario consignar que el artículo 102 del mencionado reglamento prescribe, en lo que importa, que en los convenios a serie de precios unitarios el contratista tendrá derecho a una indemnización igual al 10% de la disminución que resulte de la liquidación final de los aumentos y disminuciones parciales de obras, a menos que la disminución derive de las causales de término anticipado que señala el artículo 151 de ese ordenamiento. Asimismo, que, la jurisprudencia administrativa de este Ente Contralor ha precisado, por intermedio del dictamen N° 57.439, de 2007, que, para que opere la indemnización de que se trata, es necesario que se materialice la disminución en la liquidación final, oportunidad en que corresponde verificar la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma mencionada. En ese orden de ideas, se debe manifestar que del Anexo 3, que sirvió de fundamento a la resolución Nº 126, de 2013, de la DROP -que disminuye el valor del contrato, por efecto de los ajustes de cubicaciones de las obras ejecutadas-, y del Informe Técnico Nº 9, del mismo año, emanado de la Inspección Fiscal del Contrato, con motivo del requerimiento de informe solicitado por esta Institución Fiscalizadora a la DOP, aparece que la partida Nº 4 “Perforaciones” no fue ejecutada, por lo que es dable concluir que dicha situación implica una modificación de proyecto en los términos reclamados y no un ajuste de cubicaciones como lo estima ese servicio, motivo por el cual, en el evento de concurrir las demás exigencias reglamentarias, al contratista le asistiría el derecho a la indemnización que impetra. Atendido lo expuesto, corresponde que la DROP efectúe una reliquidación del contrato, teniendo presente para ello las conclusiones de este pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República