Dictamen N° 24216/2018

N° 24.216 Fecha: 27-IX-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General los diputados señores Leopoldo Pérez Lahsen, Diego Schalper Sepúlveda, Andrés Longton Herrera, y doña Camila Flores Oporto, solicitando un pronunciamiento que precise el sentido y alcance del dictamen N° 11.781, de 2018, el cual concluyó que no se ajustó a derecho la resolución exenta N° 432, de 2018, del Ministerio de Salud, que aprobó el protocolo para la manifestación de objeción de conciencia según lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario, por las razones que allí se indican y que se atenderán a continuación. 1.- Alcance del término “sustitución”. En primer lugar, los recurrentes requieren que se precise el concepto de “sustitución” utilizado en el mencionado dictamen, pues según estiman, a las instituciones privadas de salud a que se refiere sólo se les puede extender el régimen de los servicios públicos en lo relativo a los aspectos de ejecución y control de las prestaciones convenidas en el marco del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud. En relación a este punto, cabe indicar que el aludido dictamen N° 11.781, utilizando la nomenclatura prevista en la ley, estableció, en lo que interesa, que las entidades que celebran los aludidos convenios sustituyen a los Servicios de Salud en la ejecución de las acciones de salud convenidas, cumpliendo, en este desempeño, una función pública con recursos del mismo carácter. Concluye que, atendido que el Estado se encuentra en el deber de garantizar la ejecución de las respectivas acciones de salud, tales instituciones no pueden adoptar una posición que les impida realizar las prestaciones de salud a que aquél se encuentra obligado. A dicha conclusión arribó este Organismo de Control haciendo aplicación de lo dispuesto expresamente en el citado texto legal, y no como consecuencia de que las entidades correspondientes reciban recursos públicos, toda vez que dicha cuestión, por sí sola, no determina el régimen jurídico aplicable, debiendo estarse a lo ordenado por el legislador en cada caso. Ahora bien, en materia de salud, el inciso primero del artículo 2° del aludido decreto con fuerza de ley N° 36 establece que “Los convenios regidos por este decreto serán aquellos en cuya virtud un organismo, entidad o persona distinta del Servicio de Salud sustituye a éste en la ejecución de una o más acciones de fomento, protección y recuperación de la salud”. Del mismo modo, el artículo 13 del citado texto legal prevé que “los organismos, entidades o personas que celebren los convenios regidos por las disposiciones del presente decreto, quedarán adscritos al Sistema Nacional de Servicios de Salud, y se sujetarán en su cumplimiento a las normas, planes y programas que haya impartido o pueda aprobar en la materia el Ministerio de Salud, en uso de sus facultades legales”. Como se puede observar, no ha sido esta Contraloría General quien ha dispuesto que los organismos que celebran convenios al amparo del citado decreto con fuerza de ley con el respectivo Servicio de Salud sustituyen a éste en la ejecución de acciones de fomento, protección y recuperación de la salud, sino que ello es sólo la aplicación de una norma legal que se encuentra vigente actualmente. De este modo, conforme lo señala expresamente dicho texto legal, las instituciones de que se trata sólo sustituyen al respectivo Servicio de Salud en la ejecución de las acciones antes indicadas, debiendo sujetarse en ese ámbito, por cierto, a las disposiciones del referido decreto con fuerza de ley y a las normas, planes y programas que haya impartido o pueda aprobar en la materia el Ministerio de Salud. Cabe precisar que tal como lo sostienen los diputados recurrentes, a las entidades de salud privadas que han suscrito convenios al amparo del anotado decreto con fuerza de ley no se les aplica el régimen jurídico de los servicios públicos, de manera que no se ha visto afectada su autonomía. En efecto, las instituciones privadas de salud de que se trata no se encuentran sujetas a la normativa que rige en general a los entes públicos y a sus trabajadores, salvo en lo relativo a la ejecución de las acciones de salud convenidas, como sucede precisamente, con la prestación a que se refiere la ley N° 21.030. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en el dictamen N° 71.906, de 2012, ha señalado que los referidos convenios tienen como único objetivo que las instituciones indicadas precedentemente tomen a su cargo, por cuenta de los Servicios de Salud, algunas de las acciones de salud que a estos últimos les corresponde ejecutar, comoquiera que el referido decreto con fuerza de ley sólo se limita a regular el cumplimiento de tal cometido. Agrega dicho pronunciamiento que ese texto legal no prevé disposición alguna que permita considerar que los trabajadores de las entidades contratantes con el servicio adquieran, por la celebración de estos convenios, la calidad de funcionarios públicos. 2.- Respeto al principio de autonomía de los grupos intermedios. Sobre este punto, los recurrentes argumentan que el dictamen N° 11.781, de 2018, afecta dicho principio de rango constitucional, en virtud del cual los sujetos jurídicos o asociaciones privadas pueden legítimamente plantear su objeción de conciencia en el ámbito en estudio. Al respecto, cabe reiterar que tal como lo señalan los diputados recurrentes, la autonomía de los grupos intermedios se encuentra garantizada en el artículo 3° de la ley N° 18.575. Sin embargo, el referido pronunciamiento de este Organismo de Control no ha vulnerado tal garantía, pues en la situación de que se trata son las propias entidades privadas de salud que han suscrito convenios al amparo del citado decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, quienes libremente han concurrido con su voluntad a la correspondiente celebración de los mismos, recibiendo recursos públicos por la ejecución de esas acciones de salud en sustitución de los Servicios de Salud, y sujetándose a las prescripciones de ese cuerpo normativo. Así, el eventual impedimento que tienen dichas entidades de manifestar su objeción de conciencia institucional no es sino la consecuencia de su decisión, adoptada libremente, de suscribir el pertinente convenio de salud que los ha puesto en la necesidad de ejecutar las acciones de salud de que se trate, con los alcances que el legislador expresamente ha previsto para tales casos. 3.- Alcance de la expresión “función pública”. Por otra parte, los recurrentes requieren que se aclare el sentido y alcance de la expresión “función pública”, utilizada en el dictamen en cuestión, toda vez que según estiman, ésta sólo puede ser desarrollada por órganos de la Administración del Estado. Al respecto, cabe indicar que el artículo 5° de la ley N° 18.575 establece que “Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”. La jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 26.326, de 1996, entre otros, ha señalado, en conformidad con lo planteado por los diputados recurrentes, que la función pública es indelegable, salvo autorización expresa de la ley. Pues bien, en el referido dictamen N° 11.781, de 2018, se señaló que las instituciones privadas de salud que suscriben convenios al amparo del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, ejercen funciones públicas al ejecutar las acciones de salud pactadas en los respectivos convenios. Dicha afirmación resulta del todo procedente desde el momento en que ha sido el propio legislador el que expresamente ha dispuesto que una entidad que suscribe los convenios de que se trata con un determinado servicio de salud, “sustituye a éste en la ejecución de una o más acciones de fomento, protección y recuperación de la salud”, es decir, por mandato legal tales acciones, que no son más que el cumplimiento de una función pública del Estado, deben ser realizadas, en su caso, por entidades privadas. En efecto, en conformidad con lo dispuesto, entre otros, en los artículos 1, 16 y siguientes, 36, 45, 46 y 133 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, al Estado, a través de los Servicios de Salud, le corresponde la ejecución de las acciones de salud a que se refiere ese texto legal, por lo que las instituciones privadas de salud, al celebrar los convenios de que se trata, sustituyen a aquéllos en el cumplimiento de las funciones comprometidas. Cabe tener presente, además, según se desprende de la anotada normativa, que la asignación de tales acciones a organismos de la Administración del Estado ha sido prevista en atención a razones de interés público, puesto que se encuentra comprometida la salud de la población. Así, en la situación en análisis, el traspaso de funciones públicas a entidades privadas ha sido previsto expresamente por el legislador, no resultando procedente extender la aplicación de la normativa en comento a otras hipótesis no contempladas por el ordenamiento jurídico. Del mismo modo, cabe reiterar que el aporte de recursos públicos no tiene como consecuencia alterar el régimen jurídico privado de las correspondientes entidades de salud privadas, ni tampoco convertirlas en un órgano público, lo que no obsta a que el legislador establezca reglas especiales a quienes voluntariamente decidan recibir estos fondos, como sucede con las obligaciones de servicio público previstas específicamente para esas entidades en el citado decreto con fuerza de ley N° 36. 4.- Convenios suscritos con anterioridad a la ley N° 21.030. Los diputados recurrentes formulan ciertas consideraciones en relación con la posibilidad de que las instituciones privadas de salud que celebraron convenios al amparo del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 21.030, no se encuentren impedidas de declararse objetoras de conciencia para los efectos de ese texto legal, atendido que a la época de celebración de dichos acuerdos, no existían causales legales de interrupción del embarazo. Sobre este punto cabe recordar que las normas de derecho público rigen in actum, es decir, se deben aplicar a todas las situaciones que se presentan desde el momento de su entrada en vigor, por lo que la situación planteada no exime a las instituciones de que se trata de dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en virtud del respectivo convenio y su regulación jurídica. Lo anterior, considerando además que el legislador, al establecer la ley N° 21.030, no contempló disposiciones transitorias sobre el particular. Si bien en tales convenios no se encuentran detalladas las acciones de interrupción del embarazo en comento -toda vez que a la data de su celebración el ordenamiento jurídico no las contemplaba-, no puede desatenderse la voluntad del legislador al establecerlas, de manera que en la medida que los acuerdos de que se trata conlleven la obligación para la respectiva entidad de salud de ejecutar alguna de las mencionadas acciones de salud, en conformidad con la naturaleza de las prestaciones comprometidas, aquélla se encontrará impedida de declarar su objeción de conciencia, en tanto el convenio mantenga su vigencia. Por lo demás, el propio decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, consideró la incorporación posterior de prestaciones de salud no previstas expresamente en el convenio, al señalar en su artículo 13, inciso primero, en lo que interesa, que quienes suscriban los convenios de que se trata deberán sujetarse en su cumplimiento a las normas, planes y programas que haya impartido o pueda aprobar en la materia el Ministerio de Salud, agregando que cuando se trate de programas no contemplados a la fecha de celebración del convenio, el Servicio de Salud aportará los recursos correspondientes. Así, sólo cabe precisar que a partir de la entrada en vigencia de la ley N° 21.030, la interrupción del embarazo por las causales que allí se establecen pasó a ser una prestación de salud garantizada por el ordenamiento jurídico y obligatoria para las entidades prestadoras de salud públicas y para quienes ocupen el lugar de estas últimas en virtud de un acto voluntario, por así disponerlo el citado decreto con fuerza de ley N° 36, dictado en el año 1980. 5.- Convenios suscritos con posterioridad a la ley N° 21.030. Respecto de tales convenios, los diputados recurrentes plantean que sólo deberían encontrarse impedidas de declarar su objeción de conciencia aquellas entidades cuyos respectivos convenios contemplan expresamente la ejecución de alguna de las intervenciones que establece la ley N° 21.030. En este sentido, y considerando que en conformidad con el artículo 8° del aludido decreto con fuerza de ley, las acciones de salud que constituyan el objeto del convenio deberán especificarse y detallarse en su texto, de modo que no exista confusión respecto de los deberes y prohibiciones que en su virtud asuman los organismos, entidades o personas con quienes ellos se celebren, debe entenderse que tales acuerdos significarán un impedimento para que la respectiva institución privada de salud se constituya en objetora de conciencia, cuando el cumplimiento de las acciones de salud comprometidas sitúen a ésta en el deber de interrumpir un embarazo por alguna de las causales del artículo 119 del Código Sanitario. 5.a) Respecto de convenios que no consideran prestaciones de ginecología y obstetricia. Cabe puntualizar que en los casos de convenios suscritos al amparo del citado decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, que no contemplen entre sus prestaciones aquellas relativas a ginecología y obstetricia, no existe impedimento en que las respectivas entidades de salud manifiesten su objeción de conciencia, tal como lo señalan los diputados recurrentes. 5.b) Respecto de convenios que sí consideran prestaciones de ginecología y obstetricia. En los casos de convenios que contemplen dichas especialidades, ello no será impedimento para invocar la objeción de conciencia cuando por la naturaleza de las prestaciones convenidas, no se comprendan atenciones en pabellón, como sucede con los centros que prestan atención de salud primaria. 6.- Vigencia del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud. En su presentación los recurrentes sostienen que la normativa contenida en la ley N° 18.575, cuyos artículos 3° y 37 consagran el principio de autonomía de los cuerpos intermedios y la posibilidad de los servicios públicos de encomendar la ejecución de acciones, respectivamente, debe primar sobre aquella prevista en el aludido decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980 -el cual contempla la figura de la “sustitución”-, por tener una data posterior a este último. Sobre el particular, cabe indicar en primer término, que no se advierte ninguna contradicción entre los citados cuerpos normativos, toda vez que, por una parte, como ya se señaló, las entidades privadas de salud concurren por su propia voluntad a la suscripción de convenios de la especie, sin que se pueda entender por ello afectada su autonomía, y, por otra, que la figura jurídica de la encomendación de funciones a que se refiere el citado artículo 37 es distinta a la de la sustitución en la ejecución de las acciones en comento, especial y expresamente regulada por el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980. Por lo demás, el propio decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, antes anotado, cuya data es del año 2005, contempla explícitamente en su artículo 36, letra j), la posibilidad de “Celebrar convenios regidos por el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud”, reconociendo su vigencia y aplicación. De esta manera cabe desestimar el argumento de la especie. Se complementa el dictamen N° 11.781, de 2018, en los términos contenidos en el presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República