Dictamen N° 71906/2012

N° 71.906 Fecha: 19-XI-2012 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido una presentación que ante ella formulara la Directora del Servicio de Salud Araucanía Sur, en la que solicita un pronunciamiento que determine si resulta procedente que dicha entidad suscriba un convenio de colaboración con la Asociación Indígena Newentuleaiñ, con el objeto de que los hijos de las trabajadoras de esta última institución puedan asistir a la sala cuna del Hospital de Nueva Imperial. Lo anterior por cuanto, según informa el aludido servicio, en marzo de 2012 suscribió un Convenio de Adquisición de Acciones de Salud con la anotada asociación, de lo que se deriva que esta última se encuentra adscrita al Sistema Nacional de Servicios de Salud, situación que, a la luz de lo expresado en el dictamen N° 15.684, de 2009, de este origen, podría permitirle otorgar acceso al beneficio solicitado, pues se trataría de particulares que acreditan tener algún vínculo con la Administración. Sobre el particular, corresponde hacer presente, como cuestión previa, que el pronunciamiento a que alude el párrafo precedente, aclarando el dictamen N° 14.554, de 2007, de este Ente de Control, concluyó, en lo que interesa, que los servicios de salud, como órganos de la Administración Pública, se encuentran habilitados para celebrar convenios destinados a admitir en las salas cunas y jardines infantiles de sus hospitales a hijos del personal de otras reparticiones públicas. Precisado lo anterior, es pertinente consignar que conforme a lo preceptuado en el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras.”. Asimismo, es dable indicar que, en virtud de lo previsto en los artículos 194 del aludido Código del Trabajo y 89, inciso segundo, de la ley N° 18.834, las disposiciones relativas a la protección a la maternidad, contenidas en el Título II del Libro II del citado Código Laboral, poseen un ámbito de aplicación general, beneficiando, entre otras, a las funcionarias de la Administración del Estado, sea que sirvan el cargo de planta o a contrata, lo que ha sido reconocido en el dictamen N° 29.064, de 2002, de este origen. Establecido lo anterior, es pertinente hacer presente que el Convenio de Adquisición de Acciones de Salud celebrado entre el Servicio de Salud Araucanía Sur y la Asociación Indígena Newentuleaiñ, se rige por lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, cuyo artículo 1° prescribe que sus disposiciones se aplican a los convenios que celebren los servicios de salud con universidades, organismos, sindicatos, asociaciones patronales o de trabajadores y, en general, con toda clase de personas naturales o jurídicas, a fin de que éstas tomen a su cargo, por cuenta de aquellos servicios, algunas de las acciones de salud que les corresponde ejecutar. Por su parte, el artículo 2° de ese texto normativo preceptúa que tales organismos, entidades o personas sustituyen a los servicios de salud en la ejecución de una o más acciones de fomento, protección y recuperación de la salud o de rehabilitación de enfermos, sea por delegación, mandato u otra forma que les permita actuar y administrar por cuenta del servicio, para atender a cualquiera de los beneficiarios de éste. De lo anterior se sigue, que los referidos convenios tienen como único objetivo que las instituciones señaladas precedentemente tomen a su cargo, por cuenta de los servicios de salud, algunas de las acciones de salud que a estos últimos les corresponde ejecutar, comoquiera que el referido decreto con fuerza de ley sólo se limita a regular el cumplimiento de tal cometido y no contiene disposición alguna que permita considerar que los trabajadores de las entidades contratantes con el servicio adquieran, por la celebración de estos convenios, la calidad de funcionarios públicos. Tal conclusión no puede verse alterada por lo previsto en el inciso primero del artículo 13 del referido decreto con fuerza de ley, que establece que las entidades que celebren los convenios que ese texto regula quedarán adscritas al Sistema Nacional de Servicios de Salud y se sujetarán en su cumplimiento a las normas, planes y programas que haya impartido o pueda aprobar en la materia el Ministerio de Salud, toda vez que ello alude a la sujeción técnica que esa cartera ministerial tiene sobre las organizaciones con las que suscriba las convenciones de que se trata. Lo expresado, guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que en sus números 1 y 2 indica que a esa Cartera de Estado corresponde formular, fijar y controlar políticas de salud, por lo que tiene, entre otras, las funciones de ejercer la rectoría del sector salud, en los términos ahí contenidos y dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema Nacional de Servicios de Salud, para ejecutar actividades de prevención, promoción y fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas. De este modo, en virtud de la preceptiva revisada, es dable colegir que las trabajadoras de la Asociación Indígena Newentuleaiñ no tienen la calidad de funcionarias públicas y, por ende, no tienen un vínculo con la Administración del Estado, en los términos contenidos en el mencionado dictamen N° 15.684, de 2009, que les permita acceder al beneficio impetrado, por lo que debe desestimarse tal pretensión. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República