Dictamen N° 24239/2015

N° 24.239 Fecha: 27-III-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Andrés León Cabrera, solicitando que se investigue si la Superintendencia del Medio Ambiente está cumpliendo con su obligación de fiscalizar el decreto N° 90, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a la descarga de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales, y el decreto N° 13, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece Norma de emisión para centrales termoeléctricas, este último en relación a las emisiones al aire de material particulado. Además, requiere se indague sobre la obligación del Ministerio del Medio Ambiente de mantener un Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes, RETC, conforme al Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América, que indica. Efectuado el análisis del caso, corresponde señalar lo siguiente, acerca de cada aspecto reclamado: 1. Decreto N° 90, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Requerido informe, el Superintendente del Medio Ambiente señaló, en síntesis, a través de oficio N° 2.037, de 2014, que la fiscalización sobre la materia se realiza a través del seguimiento ambiental, consistente en la verificación del cumplimiento de las obligaciones de monitoreo, registro y reporte que recaen sobre los titulares de las fuentes emisoras, recibiendo sus reportes de autocontrol con la periodicidad que indica dicha norma de emisión, lo que es revisado por esa entidad para determinar la existencia de incumplimientos; y, además, a través de la inspección ambiental. Agrega, que para ambas modalidades de fiscalización se cuenta con una priorización de instalaciones, de acuerdo con la programación y subprogramación realizada en colaboración con los organismos sectoriales con competencia ambiental. Conforme a las indagaciones efectuadas por este Órgano de Control, se constató que durante el 2013 se realizaron 5.745 fiscalizaciones, de las cuales 5.280 corresponden a seguimiento ambiental de los reportes de autocontrol del periodo de enero a agosto de esa anualidad, remitidos por los titulares de las fuentes emisoras, 123 a inspección ambiental y 342 a medición y análisis. Además, se verificó que el año 2014 se efectuaron 1.830 fiscalizaciones, de las cuales 1.737 corresponden a seguimiento ambiental de los reportes de autocontrol del periodo de septiembre a diciembre de 2013 y 93 a inspección ambiental. Respecto al seguimiento ambiental de los reportes de autocontrol del periodo de enero a agosto de 2014, la Superintendencia del Medio Ambiente se encuentra procesando dicha información, la cual fue remitida mediante los oficios N°s. 959, 1.333, 1.726, 2.230, 2.738, 3.294, 3.771 y 4.326, todos de 2014, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. En primer lugar, cabe señalar que el numeral 1 del artículo primero del decreto N° 90, de 2000, establece como objetivo de protección ambiental prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales, mediante el control de los contaminantes asociados a los residuos líquidos que en ellos se descargan, para lo cual conforme al numeral 5.2 del mismo artículo primero, las fuentes emisoras existentes deberán informar todos sus residuos líquidos mediante los procedimientos de emisión y control establecidos en la citada norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia. Luego, debe consignarse que conforme al artículo 2° de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417, en lo que importa, dicho organismo tendrá por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las normas de emisión, entre las cuales se cuenta el citado decreto N° 90, de 2000. A su vez, el artículo 16 del referido cuerpo legal dispone que para el desarrollo de las actividades de fiscalización, la superintendencia deberá establecer anualmente -letra e)- los programas de fiscalización de las normas de emisión para cada región y -letra f)- los subprogramas sectoriales de fiscalización de las normas de emisión, de acuerdo a los informes de prioridades de fiscalización a los que alude el artículo 17 de esa Ley Orgánica. Asimismo, según el artículo 22 del antedicho texto normativo, esa entidad deberá realizar la ejecución de las inspecciones, mediciones y análisis que se requieran para el cumplimiento de los programas y subprogramas de fiscalización, como también encomendará dichas acciones a los organismos sectoriales, cuando corresponda. En este sentido, en cuanto a la obligación de la superintendencia de fiscalizar dicha norma de emisión, se pudo constatar que ese organismo estableció para el 2013 y 2014 programas y subprogramas de fiscalización del decreto N° 90, de 2000, procediendo luego a efectuar las inspecciones, mediciones y análisis para su cumplimiento. Asimismo, realizó seguimiento ambiental de los reportes de autocontrol que, conforme al N° 5.2 del artículo primero del indicado decreto, deben enviar a ésta los titulares de las fuentes emisoras reguladas por este cuerpo reglamentario. Al tenor de lo expuesto, cabe concluir que la Superintendencia del Medio Ambiente ha dado cumplimiento a su obligación de fiscalizar la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales, aprobada por el decreto N° 90, de 2000, en el marco de las funciones establecidas por su Ley Orgánica. Respecto a la publicación de los procesos de fiscalización de la mencionada norma de emisión, la superintendencia señala que la información se encuentra disponible en el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, SNIFA Agrega que, los informes de fiscalización se hacen accesibles al público y son publicados en el SNIFA cuando su División de Fiscalización determina la inexistencia de no conformidades, y que en los casos en que ellas se constaten, dicha división deriva su informe de fiscalización a la de Sanción y Cumplimiento, para su análisis técnico y jurídico, proceso que culminará, en caso que los antecedentes sean verosímiles y adecuados, en la formulación de cargos, lo que da inicio al procedimiento administrativo sancionador. Luego, indica que una vez notificada la formulación de cargos, tanto ella como los antecedentes relativos a la actividad de fiscalización se publicarán en el SNIFA. Según informa, lo expresado tiene que ver con la estrategia sancionatoria de la superintendencia y con los fines de la fiscalización ambiental, pues de publicarse los informes, antecedentes, y/o anexos que fundamentan la formulación de cargos con anterioridad a ella, los titulares tomarían conocimiento de los hechos u omisiones que fundarían la formulación de cargos, realizando acciones que podrían crear un estado de cumplimiento ilusorio y/o aparente en términos ambientales, perdiendo toda eficacia las fiscalizaciones realizadas por esa repartición. En relación a este punto, este Organismo de Control verificó la cantidad de procesos de fiscalización a través de la plataforma interna de la superintendencia llamada Sistema de Fiscalización Ambiental, en la cual constaban 2.797 derivados a la División de Sanción y Cumplimiento, de los cuales se seleccionó una muestra de 267, a cuyo respecto se corroboró que no se encontraban publicados en el SNIFA, lo cual confirma lo informado por la superintendencia, en cuanto a que los procesos de fiscalización derivados a sanción no se publican sino una vez efectuada la formulación de cargos, trámite que se encuentra pendiente. Sobre el particular, conforme al artículo 31 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, a ésta le corresponde administrar un Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, de acceso público, donde se deberá encontrar disponible, según la letra d) de dicho precepto, los procesos de fiscalización de las normas de emisión que no sean de control y fiscalización de otros órganos del Estado. Cabe hacer presente que, según lo dispone el artículo 4°, inciso segundo, del decreto N° 31, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental y de los Registros Públicos de Resoluciones de Calificación Ambiental y de Sanciones, el SNIFA es público, debiendo permitirse el acceso digital, directo y gratuito a toda persona respecto de la información que en aquel se consigne. Ahora bien, de la revisión efectuada y conforme a la normativa expuesta, no se advierte precepto alguno que limite la publicación de las fiscalizaciones realizadas en el SNIFA, en términos de excluir aquellas derivadas por la Superintendencia a su División de Sanción y Cumplimiento, por lo que lo obrado en este aspecto no se ajusta a lo dispuesto en la letra d) del artículo 31 de su ley orgánica, disposición que no exceptúa de su cumplimiento los procesos de fiscalización que originen un procedimiento sancionatorio, tal como lo entiende el referido organismo. Conforme a lo expuesto, cabe concluir que esa entidad ha cumplido parcialmente con la obligación de publicar sus procesos de fiscalización en el SNIFA. En consecuencia, el servicio deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar que los procesos de fiscalización derivados a su División de Sanción y Cumplimiento sean publicados en el SNIFA, y además, conforme las conclusiones del dictamen N° 4.547, de 2015, de este origen, deberá agilizar la formulación de cargos en los casos que proceda, considerando no solo el plazo de prescripción de las infracciones sino también los principios de celeridad, responsabilidad, eficacia y eficiencia que establecen los artículos 3°, inciso segundo, y 8° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, así como la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, en sus artículos 7° y 9°; debiendo informar el estado de avance de las medidas respectivas en un plazo de 30 días hábiles, contados desde la recepción del presente oficio. 2. Decreto N° 13, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, en relación a las emisiones al aire de material particulado. Respecto a las fiscalizaciones realizadas a dicha norma de emisión, la superintendencia señala que son efectuadas fundamentalmente a través del seguimiento ambiental e inspección ambiental, y reitera que ambas modalidades de fiscalización cuentan con una priorización de instalaciones a inspeccionar. Asimismo, hace presente que, a diferencia de la norma de emisión anterior, que cuenta con periodos de evaluaciones mensuales, la norma de emisión para centrales termoeléctricas tiene un periodo de evaluación de carácter anual, por lo que habiendo entrado en vigencia el decreto de que se trata en diciembre de 2013, sus fiscalizaciones mediante seguimiento ambiental de 2014 estarán disponibles en febrero de 2015. Agrega que las fiscalizaciones efectuadas en esta materia se refieren a las certificaciones de los sistemas de monitoreo continuo de emisiones. Al respecto, requeridos los antecedentes y efectuadas las validaciones, se constató que de las 41 centrales termoeléctricas, correspondientes a 77 unidades de generación eléctrica, solo 55 de éstas cuentan con la indicada certificación. Por otra parte, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que los titulares de las citadas unidades de generación eléctrica presentaron el año 2014 sus reportes de monitoreo continuo de emisiones a la superintendencia, 45 de los cuales cumplieron con esa obligación el primer trimestre y 46 el segundo. No obstante, en relación al contenido de lo reportado, la superintendencia remitió a este Órgano de Control el "comprobante de envío reporte trimestral", el cual únicamente acusa recibo de dicho reporte, por parte de ese organismo. Sobre el particular, conforme al artículo 1° del citado decreto N° 13, de 2011, la norma de emisión para centrales termoeléctricas tiene por objeto controlar las emisiones al aire de material particulado (MP), óxidos de nitrógeno (NOx), dióxido de azufre (SO2) y mercurio (Hg), a fin de prevenir y proteger la salud de las personas y el medio ambiente. Luego, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5°, las fuentes emisoras existentes deberán cumplir con los valores límites de emisión para material particulado en un plazo de 2 años y 6 meses contados desde el 23 de junio de 2011, que corresponde a la fecha de publicación del mismo decreto. Enseguida, de acuerdo al artículo 8° del mencionado decreto N° 13, de 2011, las fuentes emisoras existentes deberán instalar y certificar un sistema de monitoreo continuo de emisiones para material particulado (MP), dióxido de azufre (SO2), óxidos de nitrógeno (NOx) y de otros parámetros de interés, de acuerdo a lo que allí se indica, el cual deberá ser aprobado mediante resolución fundada de la superintendencia. En estas condiciones, debe considerarse que de acuerdo al artículo 9° del precitado cuerpo reglamentario, las obligaciones recién mencionadas deberán ser cumplidas en un plazo de 2 años, contados para las fuentes emisoras existentes desde la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto, y para las fuentes emisoras nuevas, desde su puesta en servicio. A su vez, el artículo 12 del mismo decreto prescribe que los titulares de las fuentes emisoras presentarán a la superintendencia un reporte de monitoreo continuo de emisiones, trimestralmente, durante un año calendario. Debe tenerse presente que de acuerdo al artículo 7° del decreto N° 13, de 2011, el control y fiscalización del cumplimiento de su contenido corresponde a la Superintendencia del Medio Ambiente, lo cual resulta concordante con el ya citado artículo 2° de su ley orgánica, que dispone, en lo que importa, que ella tendrá por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las normas de emisión. Cabe señalar, en relación a las normas de emisión, que la letra o) del artículo 70 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, prescribe que al Ministerio del Medio Ambiente le corresponderá interpretarlas administrativamente, previo informe del o los organismos con competencia en la materia específica y la Superintendencia del Medio Ambiente. En relación con lo expuesto, el mencionado ministerio emitió el oficio circular N° 2, de 2013, "Sobre la aplicación de la Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas establecida por el D.S. N° 13, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente", el cual señala en el párrafo quinto del ordinal segundo, que la norma de emisión para centrales termoeléctricas no indicó explícitamente el periodo de tiempo sobre el cual se evalúan los porcentajes de cumplimiento del periodo de funcionamiento, no obstante, se debe tener en cuenta que el artículo 12 de la norma indica que los titulares de las fuentes emisoras deben presentar a la superintendencia un reporte del monitoreo continuo de las emisiones trimestralmente durante un año calendario, el que considerará, al menos, la información relativa a las horas de encendido, en régimen y detenciones programadas y no programadas, identificando el tipo de falla. Concluye el indicado oficio circular N° 2, de 2013, que la evaluación del funcionamiento se realizará por la superintendencia comprendiendo un periodo de tres meses, en concordancia con el informe que entrega la fuente. Precisado lo anterior, se debe manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido advertir que 22 unidades de generación eléctrica no cuentan con la certificación del sistema de monitoreo continuo de emisiones exigido conforme a los citados artículos 8° y 9° del decreto N° 13 de 2011. Por su parte, en relación a la presentación a la superintendencia de los reportes de monitoreo continuo de emisiones por los titulares de las fuentes emisoras, tal como lo ordena el mencionado artículo 12 del decreto N° 13, de 2011, esa entidad no aportó los antecedentes necesarios para acreditar el envío y contenido de esos reportes, siendo insuficiente el acuse de recibo indicado en el "comprobante de envío reporte trimestral". En este contexto, de acuerdo a lo constatado, no aparece que la superintendencia haya evaluado trimestralmente el funcionamiento de las fuentes emisoras, tal como lo exige el citado oficio circular N° 2, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente, en relación al artículo 12 del decreto N° 13, de 2011; en razón de lo cual no consta el cabal cumplimiento de las obligaciones de control, seguimiento y fiscalización del citado reglamento, que le imponen el artículo 7° y 12 de este, el artículo segundo de la ley N° 20.417 y el mencionado oficio circular, lo cual debe ser corregido, informando a este Organismo de Control documentadamente las medidas adoptadas al efecto en el mismo término ya mencionado. Respecto a la publicación de los procesos de fiscalización, la superintendencia hace presente que la norma de emisión para centrales termoeléctricas tiene un periodo de evaluación de carácter anual, por lo que, habiendo entrado en vigencia en diciembre de 2013 el decreto N° 13, de 2011, sus fiscalizaciones mediante seguimiento ambiental de 2014 estarán disponibles en febrero de 2015, luego de lo cual serán publicadas en el SNIFA. Efectuadas las validaciones pertinentes, este órgano de Control comprobó que, tal como lo indica ese organismo, las fiscalizaciones mediante seguimiento ambiental del señalado decreto no han sido aun publicadas en el SNIFA. Al respecto, debe reiterarse lo ya señalado en el numeral precedente, en relación con lo establecido en el artículo 31 de la ley orgánica de la superintendencia, sobre el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, el cual debe contener según la letra d) de dicho precepto, los procesos de fiscalización de las normas de emisión que no sean de control y fiscalización de otros órganos del Estado; así como lo dispuesto por el artículo 4°, inciso segundo, del decreto N° 31, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, según el cual el citado sistema es público, debiendo permitirse el acceso digital, directo y gratuito a toda persona respecto de la información que en éstos se consigne. Por consiguiente, la superintendencia deberá informar a este Organismo de Control las medidas adoptadas para asegurar la publicación de las fiscalizaciones mediante seguimiento ambiental del citado decreto -que, como se dijera, han debido realizarse trimestralmente, según el oficio circular emitido al respecto por el Ministerio del Medio Ambiente-, en un plazo de 30 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio. 3. Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes, RETC, Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América. En relación a la obligación del Ministerio del Medio Ambiente de mantener un Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes, RETC, el Subsecretario del Medio Ambiente señaló, a través de los oficios N°s. 144.714 y 144.810, ambos de 2014, en síntesis, que el RETC es una base de datos accesible al público, destinada a capturar, recopilar, sistematizar, conservar, analizar y difundir la información sobre emisiones, residuos y transferencias de contaminantes potencialmente dañinos para la salud y el medio ambiente, que son emitidos al entorno, generados en actividades industriales o no industriales o transferidos para su valorización o eliminación de acuerdo con las normas existentes. Además, el registro contempla la estimación de emisiones, residuos y transferencias de aquellos contaminantes que no se encuentren regulados en una norma de emisión, plan de descontaminación u otra regulación vigente. Agrega, que el decreto N° 1, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente, en conformidad con lo previsto en el artículo 70, letra p), de la mencionada ley N° 19.300, aprobó el Reglamento del Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes, en relación con el cual se han establecidos convenios con diversos ministerios y servicios públicos para alimentar el nodo central del RETC (Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social, Superintendencia de Servicios Sanitarios, Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante e Instituto Nacional de Estadísticas), y que conforme al Título II de ese cuerpo reglamentario le corresponderá al Ministerio del Medio Ambiente su administración, agregando que el registro será público y mencionando las facultades que para ello le han sido entregadas. Expresa, también, que debido a la gran variedad de problemas que presentan las bases de datos que alimentan el nodo central del RETC (complejidad en la homologación de bases de datos sectoriales, duplicidad de registros, información incompleta, entre otros) en el año 2014 se implementó el Sistema de Ventanilla Única, que permitirá normalizar la información y corregir estos problemas históricos, de conformidad al reglamento del RETC. Precisa que, se ha implementado el sitio web www.retc.cl por el cual se puede consultar no solo la información establecida en el artículo 8° del reglamento, sino también datos adicionales acerca de las características esenciales del registro. Finalmente, en cuanto al acceso a la información que contiene el RETC, expresa que ésta tiene carácter público y estará a disposición de los usuarios en el portal electrónico respectivo y en ejemplares impresos disponibles para su consulta en las Secretarías Regionales Ministeriales del Medio Ambiente, una vez que haya sido enviada por los órganos de la Administración del Estado competentes para su fiscalización. Precisa que las letras 1,(f) y g) del mencionado artículo 8°, consagran excepciones a la publicidad, relativas a la información de producción de los establecimientos que permita generar indicadores de desempeño ambiental, y la información de inversión, costos de operación y mantención eficiencia de captura y fijación de sistema de control de emisiones, residuos y transferencias de contaminantes, respectivamente, los cuales se mantendrán innominadas a menos que los sujetos obligados a reportar autoricen su publicación. En relación a lo señalado por el Ministerio del Medio Ambiente se verificó en el sitio web www.retc.cl la publicación de la información de emisiones, residuos y transferencias de contaminantes del 2005 a 2013, la cual puede ser descargada en formato excel a través de reportes simples y/o avanzados. Por su parte, en cuanto a la información de emisiones, residuos y transferencias de contaminantes del año 2014, ésta será analizada y publicada durante la presente anualidad. Como cuestión previa, cabe señalar que el acuerdo internacional a que alude el denunciante fue promulgado mediante el decreto N° 312, de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que aprobó el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América, sus anexos y las notas intercambiadas entre ambos Gobiernos relativas a dicha convención, vigente a partir del 1 de enero de 2004. En lo pertinente, la letra a) del anexo 19.3 "Cooperación ambiental" de dicho instrumento impone a las partes desarrollar un Registro de Emisión y Transferencia de Contaminantes, RETC, en Chile, que consistirá en una base de datos disponible al público de los productos químicos que se han liberado a la atmósfera, al agua y a la tierra o transferidos a otro lugar para manejo adicional de desechos. En este sentido, cabe precisar que la letra p) del artículo 70 de la ley N° 19.300, establece que dicho registro será administrado por el Ministerio del Medio Ambiente, en el cual se registrará y sistematizará, por fuente o agrupación de fuentes de un mismo establecimiento, la naturaleza, caudal y concentración de emisiones de contaminantes que sean o no objeto de una norma de emisión, y la naturaleza, volumen y destino de los residuos sólidos generados que señale el reglamento. Enseguida, el artículo 23 del decreto N° 1, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba el Reglamento del Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes, RETC, establece que la información que este contiene será de carácter público, pero podrá restringirse su entrega y publicación, si corresponde a alguna de las causales establecidas en la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. Por otra parte, conforme al artículo 13 del mismo texto normativo, cada órgano deberá designar al enlace del RETC, que estará encargado de cumplir con las funciones relativas a este registro, siendo una de sus principales labores, tal como lo indica la letra c) de su inciso tercero, ingresar al nodo central del RETC, a más tardar durante el mes de mayo de cada año, toda la información procesada referente a las emisiones, residuos y/o transferencias de contaminantes relevantes para el RETC del año anterior. En este sentido, y conforme a la facultad establecida en la letra i) del artículo 5° del mismo decreto, el Ministerio del Medio Ambiente procedió a dictar la resolución exenta N° 1.139, de 2013, que aprueba Norma Básica para la Aplicación del Reglamento del Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes, RETC. El artículo 6° de la citada resolución, indica que el encargado -designado por el titular del establecimiento obligado a informar- deberá enviar a través del Sistema de Ventanilla Única la información sobre emisiones, residuos y/o transferencias de contaminantes entre el 1° de septiembre y 15 de octubre de cada año. Precisado lo anterior, y de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el RETC cuenta con la información de emisiones, residuos y transferencias de contaminantes del periodo 2005 a 2013, conforme a la normativa antes citada. Para el periodo 2014 dicha información será publicada en el año 2015, lo que se encuentra conforme a los plazos indicados en la letra c) de inciso tercero del artículo 13 del decreto N° 1, de 2013 y en el recién anotado artículo 6° del reglamento. Atendido lo expuesto, cabe concluir que el Ministerio del Medio Ambiente ha dado cumplimiento a su obligación de administrar el Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes, RETC, encontrándose la información de emisiones, residuos y transferencias de contaminantes disponible para su consulta en el sitio web www.retc.cl . Transcríbase al recurrente, al Ministro del Medio Ambiente, a la Unidad de Seguimiento y a la Unidad Técnica de Control Externo, ambas de la División de Auditoría Administrativa de ésta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República