Dictamen N° 24572/2016

N° 24.572 Fecha: 01-IV-2016 La Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) pide que se reconsidere el oficio N° 24.239, de 2015, de esta Contraloría General, en aquella parte en que objeta que esa repartición no publique en el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (SNIFA) los procesos de fiscalización que son derivados a su División de Sanción y Cumplimiento por haberse encontrado disconformidades, en tanto no se resuelva lo pertinente. Asimismo, solicita reconsiderar el indicado pronunciamiento, en cuanto reprocha que la aludida superintendencia no haya evaluado trimestralmente el funcionamiento de las fuentes emisoras, según lo exigido por el oficio circular N° 2, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente -actualmente reemplazado por la circular N° 1, de 2015-, en relación con el artículo 12 del decreto N° 13, de 2011, de dicha secretaría de Estado, que establece norma de emisión para centrales termoeléctricas. Además, efectúa diversas consideraciones acerca de lo manifestado en el oficio N° 24.239, de 2015, las cuales se ponderarán en las labores de fiscalización que se desarrollen en lo sucesivo respecto de la SMA. Ahora bien, en lo que concierne a los aspectos del citado oficio que se pide reconsiderar, cabe manifestar lo siguiente: I.- Sobre la publicación de los procesos de fiscalización en el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (SNIFA). El inciso primero del artículo 2° de la Ley Orgánica de la SMA -aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417- consagra a dicho organismo como la entidad competente para la ejecución, organización y coordinación del seguimiento y fiscalización del cumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental, de los planes de prevención y/o de descontaminación, de las normas de calidad ambiental y de emisión, de los planes de manejo de la ley N° 19.300, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que determine la ley. A su vez, el artículo 35 de la mencionada ley orgánica prescribe que compete exclusivamente a la indicada superintendencia ejercer la potestad sancionadora respecto de las infracciones ambientales que allí se detallan. En conformidad con las normas citadas y tal como lo han precisado los dictámenes N°s 25.081, de 2013, y 29.238, de 2014, la SMA tiene como función tanto la fiscalización de los instrumentos de gestión ambiental antes referidos, como la sanción de su inobservancia. Por otro lado, el artículo 31 de la citada ley orgánica previene que dicha entidad estatal “administrará un Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, de acceso público”, en el que deben incluirse, de acuerdo con sus letras a), b) y d), los datos y antecedentes relativos a las acciones de fiscalización desarrolladas respecto de los instrumentos de gestión ambiental sujetos a su control y los resultados de esa labor. Pues bien, la SMA plantea que la publicación en el SNIFA de los antecedentes de una fiscalización en la que se han advertido posibles irregularidades, cuando aún se encuentra pendiente la decisión de formular o no cargos en virtud de tales disconformidades y, por ende, de iniciar o no el proceso sancionatorio respectivo, afecta el debido cumplimiento de sus funciones. En relación con la materia, el artículo 8° de la Constitución Política de la República dispone que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, solo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. En lo que respecta a los procesos de fiscalización ambiental, la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente ha fijado un mecanismo particular para dar publicidad a los actos y procedimientos estatales dictados y desarrollados sobre la materia, cual es el SNIFA. En este sentido, es pertinente destacar que el inciso primero del artículo 4° del decreto N° 31, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que reglamenta el SNIFA, prescribe, en concordancia con el inciso primero del artículo 31 bis de la ley N° 19.300 y en lo que interesa, que toda persona tiene derecho a acceder a la información de fiscalización ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. Ahora bien, de lo previsto en el reseñado inciso segundo del artículo 8° de la carta fundamental, se deduce que la regla general es la publicidad de los actos y procedimientos de los órganos de la Administración del Estado, no obstante, ella admite excepciones. En efecto, el texto supremo faculta al legislador para establecer la reserva o secreto de la información, sobre la base de las causales que la propia carta fundamental señala, entre ellas, la afectación del debido cumplimiento de las funciones de las entidades estatales. En consonancia con lo anterior, el N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285-, previene que una de las causales de reserva o secreto, se configura cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la documentación afecta el debido cumplimiento de las funciones del organismo estatal respectivo. El Tribunal Constitucional, en el considerando vigésimo tercero del fallo que dictó en la causa rol N° 2246-2012-INA, indica que la causal de reserva o secreto en comento tiene que ver “con que no se menoscabe o impacte negativamente, interfiriendo las tareas asignadas por el ordenamiento jurídico a un órgano determinado. En definitiva, cuando la publicidad afecte la mejor toma de decisiones, porque se revela prematuramente algo o se difunde un asunto que no estaba destinado a ese propósito”. En virtud de lo expuesto y de una interpretación armónica de las normas citadas, cabe concluir que en la medida que la divulgación de los datos y antecedentes de un proceso de fiscalización afecte el cumplimiento de las funciones de la SMA, en particular, la eficacia del procedimiento sancionatorio que deba sustanciar, es jurídicamente factible que esa entidad no publique aquella información en el SNIFA, en tanto no adopte su decisión de formular o no los cargos respectivos. Al respecto, es útil recordar que de acuerdo con el artículo 49 de la Ley Orgánica de la SMA, el procedimiento sancionatorio se iniciará con una formulación precisa de los cargos, que se notificarán al presunto infractor por carta certificada, y que señalará una descripción clara y precisa de los hechos que se estimen constitutivos de infracción y la fecha de su verificación, la norma, medidas o condiciones eventualmente infringidas y la disposición que establece la contravención, y la sanción asignada. Con todo, es necesario puntualizar que es deber de la anotada superintendencia verificar y justificar que en el caso específico de que se trate, concurre la señalada causal de reserva que permite hacer excepción a la regla general que rige en nuestro ordenamiento constitucional y legal, cual es que los actos y procedimientos de la Administración del Estado son públicos. II.- Fiscalización del cumplimiento del decreto N° 13, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece norma de emisión para centrales termoeléctricas. Sobre este punto y como cuestión previa, cumple con hacer presente que la observación efectuada al respecto por el oficio N° 24.239, de 2015 -cuya reconsideración se pide-, se basó en lo señalado en el citado oficio circular N° 2, de 2013 -que fue dictado por el Ministerio del Medio Ambiente, en ejercicio de su potestad interpretativa prevista en la letra o) del artículo 70 de la ley N° 19.300-, el cual establecía que “la evaluación del funcionamiento se realizará por la Superintendencia comprendiendo un periodo de tres meses”. Sin embargo, dicho documento fue reemplazado por la aludida circular N° 1, de 2015, sin que esta última realice una afirmación en el sentido recién anotado. Consignado lo precedente, es menester indicar que para dilucidar el asunto en examen resulta indispensable analizar el artículo 12 del mencionado decreto N° 13, de 2011, pues es su sentido y alcance el que pretendía precisar la parte recién transcrita del oficio circular N° 2, de 2013. Pues bien, el citado artículo 12 de la norma de emisión para centrales termoeléctricas dispone que los “titulares de las fuentes emisoras presentarán a la superintendencia un reporte del monitoreo continuo de emisiones, trimestralmente, durante un año calendario”, el que considerará a lo menos la información que allí se detalla. Del tenor de la norma recién transcrita, se advierte que los titulares de las fuentes emisoras tienen la obligación de presentar los reportes en forma trimestral y que, para efectos de determinar los trimestres respectivos, debe considerarse un año calendario. Es decir, los reportes deben contener información del monitoreo efectuado en los siguientes períodos: 1) enero, febrero y marzo; 2) abril, mayo y junio; 3) julio, agosto y septiembre, y 4) octubre, noviembre y diciembre. Por lo tanto, es deber de la SMA verificar y exigir que los titulares le remitan la información de que se trata en forma trimestral, pues, según se manifestó, compete a dicha institución encargarse de la fiscalización del cumplimiento de los instrumentos de gestión ambiental a que alude el inciso primero del artículo 2° de su ley orgánica, entre los cuales se encuentran precisamente las normas de emisión. Ahora bien, lo expresado en el párrafo anterior no dice relación con el plazo en que la SMA debe evaluar el contenido de la información recabada, con el fin de determinar -más allá de la obligación de reportar- si los titulares han cumplido o no con lo dispuesto en la norma de emisión en comento. No ha de confundirse el reporte que tiene que realizar el titular, con el análisis de fondo que a su respecto debe practicar la superintendencia. Lo anterior no obsta a que la indicada repartición estatal deba evaluar dentro de un plazo razonable el contenido de los antecedentes reportados, de modo de ejercer oportunamente las funciones que la ley le encomienda y dar cumplimiento al deber que el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, impone al Estado en materia de protección ambiental, y a los principios de eficiencia y eficacia, consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575. En virtud de lo expuesto, lo que señalara sobre la materia el referido oficio circular N° 2, de 2013 -actualmente reemplazado-, no se ajustaba a la preceptiva aplicable, comoquiera que imponía a la SMA la obligación de realizar trimestralmente un análisis de fondo acerca del funcionamiento de la central termoeléctrica respectiva, en circunstancias que, según se explicó, esa periodicidad ha sido establecida por el decreto N° 13 en relación a la obligación de reportar que tiene el titular de la fuente emisora. Así entonces, corresponde que las actuaciones que desarrollen tanto la SMA como el Ministerio del Medio Ambiente en relación con la materia, se ajusten a lo expresado en el presente dictamen. Se reconsidera, en lo pertinente, el oficio N° 24.239, de 2015, de esta Contraloría General. Transcríbase al Ministerio del Medio Ambiente, al Servicio de Evaluación Ambiental y a la Unidad de Auditorías de Medio Ambiente de la División de Auditoría Administrativa de esta Institución de Control. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General