Dictamen N° 24673/2018

N° 24.673 Fecha: 02-X-2018 El Instituto de Seguridad Laboral -ISL- solicita un pronunciamiento que determine si es posible conceder la bonificación adicional que contempla el inciso segundo del artículo 7° de la ley N° 20.948 a su ex funcionario, don Claudio Manríquez Soto, teniendo en consideración que, en su opinión y a la luz de lo previsto por el decreto con fuerza de ley N° 4, de 2009, del Ministerio del trabajo y Previsión Social, la plaza directiva, grado 6°, que éste mantenía a la data de su cese de servicios, pasó a tener la calidad de un cargo de carrera. Por su parte, el interesado efectuó una presentación en similares términos, pidiendo adicionalmente que se le reconozca el derecho a percibir la bonificación por retiro que regula el título II de la ley N° 19.882. Requerido su informe, la Dirección de Presupuestos no cumplió con remitirlo, por lo que, dado el tiempo transcurrido, se emite este pronunciamiento sin ese antecedente. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 1° de la citada ley N° 20.948 otorga una bonificación adicional, por una sola vez, a los servidores de carrera y a contrata que perciban la bonificación por retiro del título II de la ley N° 19.882, siempre que cumplan los requisitos que se indican a continuación. Enseguida, el artículo 4° del texto legal en comento preceptúa, en lo que interesa, que tendrán derecho al mencionado beneficio los funcionarios que desempeñen un cargo de carrera o a contrata y los contratados conforme al Código del Trabajo en las instituciones a que se refiere el inciso primero del artículo sexto transitorio de la ley N° 20.212, no incluidos en el artículo precedente, siempre que, por su parte, verifiquen las condiciones allí señaladas. A su turno, el inciso segundo, del artículo 7° del referido cuerpo normativo dispone que “Los funcionarios afectos al inciso final del artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882 que se desempeñen en alguna de las instituciones a las cuales se aplique el título II de dicha ley, o en alguna de las entidades a que se refiere el artículo 4° de la presente ley, podrán acceder a la bonificación adicional siempre que, a la fecha de postulación, a lo menos, tengan 18 años de servicio continuos en la Administración Central del Estado o en las entidades a que se refiere el artículo 4 o en sus antecesores legales, y cumplan con los demás requisitos que establece esta ley para acceder a ella.”. En este punto es útil manifestar que de conformidad con las modificaciones que el artículo vigésimo séptimo de la ley N° 19.882 introdujo en la ley N° 18.834, su nuevo artículo 7° bis -actual artículo 8°- dispuso que "los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, serán de carrera" y se someterán a las reglas especiales que fija esa disposición, dejando, en consecuencia, de tener la calidad de empleos de exclusiva confianza que les confería la normativa vigente con anterioridad. En relación con lo anterior, resulta necesario destacar que el inciso primero del artículo séptimo transitorio de la citada ley N° 19.882 previno que el Presidente de la República, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determinará “los actuales cargos que pasarán a tener la calidad prevista en el artículo 7° bis” de la ley N° 18.834. El inciso segundo de ese precepto agregó que el Jefe de Estado podrá no incluir en esa determinación a todos o algunos de los cargos de jefes de departamentos o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes cuando correspondan al segundo nivel de jerarquía del respectivo órgano o servicio, los que mantendrán su calidad de empleos de la exclusiva confianza de la autoridad competente, pudiendo cambiar la denominación de los mismos en las correspondientes plantas de personal. Su inciso tercero indicó que la modificación al artículo 7° y al artículo 7° bis de la ley N° 18.834, respecto de cada ministerio y servicio, entrará en vigencia a contar del día primero del mes siguiente al de la publicación del correspondiente decreto con fuerza de ley a que se refiere el inciso primero. El inciso final de la disposición en comento estableció que “Los funcionarios que, a la fecha señalada en el inciso precedente, se encuentren desempeñando los cargos a que se refiere este artículo, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación”. En este contexto, de una interpretación armónica de cada una de las normas citadas y para los efectos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la citada ley N° 20.948, debe entenderse que el inciso final del artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882 se refiere tanto a los funcionarios que se ven afectados por la modificación del artículo 7° del Estatuto Administrativo y por la incorporación en dicho texto de su nuevo artículo 7° bis, como a todo servidor cuyo cargo mantuvo la condición de exclusiva confianza luego de que entraron en vigor esas determinaciones. Lo anterior, puesto que en ambas situaciones los servidores “continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación”, resultando procedente, por ende, otorgarles a todos ellos el beneficio previsto en el inciso segundo del artículo 7° de la ley N° 20.948. Ahora bien, en relación con la calidad del cargo que servía el señor Manríquez Soto al momento de presentar su renuncia al ISL, cumple con hacer presente que por medio de la resolución N° 669, de 1994, del antiguo Instituto de Normalización Previsional -INP-, el aludido ex servidor fue ascendido a un cargo directivo de jefe de subdepartamento, grado 6, a contar del 1 de octubre de esa anualidad. Dicha plaza, de acuerdo con lo previsto en la planta del personal del INP vigente a esa data -fijada por el artículo 10 de la ley N° 19.269-, y a lo dispuesto en el artículo 7° de la ley N° 18.834 -según su texto vigente a la misma época-, era una de exclusiva confianza, conforme al criterio contenido en el dictamen N° 19.930, de 2004, de este origen, que resolvió la situación de otro jefe de subdepartamento del mismo grado, de otro organismo, que pretendía acceder al bono de incentivo al retiro dispuesto en la ley N° 19.882. Expuesto lo anterior, es necesario consignar que el 30 de diciembre de 2004 se publicó en el Diario Oficial el decreto con fuerza de ley N° 35, de ese año, del Ministerio de Hacienda, que otorgó la calidad de cargo de carrera regido por el actual artículo 8° de la ley N° 18.834 a los 18 empleos de jefes de Subdepartamento grado 6 del INP, por lo que a la fecha de entrada en vigor de ese decreto con fuerza de ley - esto es, al 1 de enero de 2005-, tales empleos pasaron a tener la condición de plazas de carrera, sin perjuicio de que quienes los servían a esa data, entre ellos el ex servidor en comento, continuaron como funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad que los nombró. Luego, conviene destacar que en virtud de los artículos 53 y 54 de la ley N° 20.255 -que Establece Reforma Previsional-, se crea el Instituto de Previsión Social, cuyo objeto es, especialmente, la administración del sistema de pensiones solidarias y de los regímenes previsionales que eran administrados por el INP, traspasándosele todas las funciones y atribuciones de este último, con excepción de aquellas referidas a la ley N° 16.744, que establece normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Añade el artículo 63 de la ley N° 20.255 que a contar de la fecha en que entre en funciones el Instituto de Previsión Social, el INP se denominará “Instituto de Seguridad Laboral”. Posteriormente, en virtud de las facultades legislativas delegadas por el artículo décimo sexto transitorio de la señalada ley N° 20.255, fue dictado el decreto con fuerza de ley N° 4, de 2009, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que en su artículo 11 fija la planta de personal del ISL. En dicho ordenamiento de personal se contemplan plazas directivas afectas al segundo nivel jerárquico del Sistema de Alta Dirección Pública de la ley N° 19.882, entre ellas, jefes de departamento grado 3; diez empleos directivos afectos al artículo 8° del Estatuto Administrativo, entre los que se cuenta uno genérico grado 6 y, finalmente, un directivo de carrera grado 7. Conviene anotar que el artículo 13 del referido decreto con fuerza de ley previene que a contar de la fecha de iniciación de actividades del Instituto de Previsión Social, y sin solución de continuidad, todo el personal del INP, cualquiera sea su calidad jurídica, que no sea traspasado a otra institución de conformidad a los artículos 6° y 7° de este decreto con fuerza de ley, conformará la dotación de personal del Instituto de Seguridad Laboral, añadiendo dicha norma que “este personal mantendrá su calidad jurídica, la planta y el grado de que sea titular o a que esté asimilado”. Luego, se debe hacer presente que el artículo 5° del decreto N° 6, de 2009, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, encasilló a la persona por la que se consulta en la única plaza directiva grado 6 existente en la planta del ISL. En este sentido es preciso señalar que si bien dicho empleo corresponde a uno afecto al artículo 8° de la ley N° 18.834, misma calidad que le confirió el antes citado decreto con fuerza de ley N° 35, de 2004, a las antiguas plazas de jefes de subdepartamento de esa posición remuneratoria, ello no importa que quien la estaba ocupando desde antes haya mejorado su calidad jurídica, pasando de la exclusiva confianza a la carrera funcionaria. En efecto, a la fecha del encasillamiento en el ISL el servidor de que se trata conservaba la condición de funcionario de la exclusiva confianza pese a que la plaza que ocupaba se había transformado en una afecta al artículo 8° de la ley N° 18.834 -conforme ya se adelantó-, por lo que aquel proceso de designación colectiva del año 2009 se limitó a dejarlo ubicado, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 13 del citado decreto con fuerza de ley N° 4, en el único empleo directivo correspondiente al grado 6 de la planta del ISL -también afecto a dicha norma estatutaria-, sin que se advierta de la preceptiva que rige este proceso que los funcionarios podían ver mejorada la condición jurídica que poseían antes del encasillamiento. Asimismo, procede mencionar que entender que el señor Manríquez Soto es un directivo de carrera importaría sostener que debiera ser uno del citado artículo 8° de la ley N° 18.834, calificación que adquirieron, desde el 1 de enero de 2005, las plazas que ocupaba el interesado, conclusión que resulta contraria al hecho que no se haya provisto con arreglo a esa norma -sin que exista disposición que autorice tal excepción-, así como tampoco se habrían respetado los plazos que duración de las designaciones regidas por aquella preceptiva. Sin embargo, teniendo presente que, tal como se indicó con anterioridad, el inciso final del artículo séptimo transitorio también resulta aplicable a aquellos servidores que, como en este caso, mantuvieron su calidad de empleado de exclusiva confianza luego de las aludidas modificaciones legales, es dable concluir que el ex funcionario en comento tiene derecho a obtener la bonificación adicional que contempla el artículo 7° de la ley N° 20.948, siendo pertinente agregar, en este mismo contexto, que no puede acceder al beneficio por retiro que regula el título II de la ley N° 19.882. Esto último, por cuanto el artículo séptimo de la ley N° 19.882 expresamente establece que dicho estipendio sólo es otorgado a los funcionarios de carrera y a los designados a contrata, sin que proceda incluir, como beneficiarios del mismo, a los servidores que tienen la calidad de exclusiva confianza. Así lo ha concluido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 39.737, de 2015. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República