Dictamen N° 247/2018

N° 247 Fecha: 04-I-2018 El Subsecretario de Obras Públicas efectúa diversas consultas referidas a la aplicación del dictamen N° 68.316, de 2016, de este origen, que determinó que procede autorizar el cumplimiento alternativo de la obligación de otorgar sala cuna, cuando el menor beneficiario presente una condición de salud que requiera de cuidados permanentes, incompatibles con su estadía en ese tipo de establecimientos, en los términos que ese pronunciamiento detalla. Por su parte, la señora Evelyn Aguilar Valenzuela, funcionaria de la Dirección de Vialidad de la región de La Araucanía, señala que presentó los antecedentes para acceder a esta modalidad de cumplimiento del beneficio de que se trata, encontrándose la revisión de su situación a la espera de la emisión del presente pronunciamiento, según le informara esa entidad. A su vez, el director (s) del Hospital Padre Alberto Hurtado, solicita referirse a algunos aspectos del aludido dictamen, similares a aquellos que consulta la subsecretaría recurrente. Sobre el particular, debe recordarse que el citado dictamen revisó la normativa y jurisprudencia relativas la obligación que el artículo 203 del Código del Trabajo, impone a las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil. A la luz de tales antecedentes, determinó que en los casos en que la condición de salud del menor beneficiario fuese incompatible, en términos absolutos y permanentes, con su estadía en una sala cuna resultaba procedente establecer que, atendida la imposibilidad del servicio empleador de otorgar esta prestación en alguna de las modalidades que prevé el Código del Trabajo, procede, excepcionalmente, cumplir con esta obligación legal por un medio equivalente, entregando directamente a la funcionaria la suma de dinero que, de acuerdo a su presupuesto institucional, ha fijado para financiar esta prestación por niño, de modo que en el evento que los cuidados requeridos por el menor excedan ese monto, la diferencia será de cargo de la funcionaria. El dictamen añadió que para tales efectos, “será necesario que la trabajadora interesada presente a su empleador un informe médico que dé cuenta de la condición de salud del menor, cuyo tratamiento o cuidados son incompatibles, de manera permanente, con su asistencia a una sala cuna. Asimismo, será necesario que la JUNJI certifique que en la ciudad respectiva, no existen salas cunas que otorguen atención domiciliaria”. Agrega que de resultar procedente, la entidad empleadora deberá emitir una resolución exenta fundada, otorgando esta prestación a través de esta excepcional modalidad de cumplimiento alternativo, acto administrativo que deberá remitirse a este Ente de Control, al tenor de lo previsto en el artículo 13 de la resolución N° 1.600, de 2008, de este origen. En cuanto a los diversos tópicos planteados, esta Contraloría General cumple con expresar lo siguiente: 1.- En cuanto a quién corresponde determinar si, en definitiva, la patología o condición de salud del menor es incompatible en términos absolutos y permanentes, con su asistencia a una sala cuna. De acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 68.316, de 2016, ello debe ser determinado por la entidad empleadora, previo informe médico que dé cuenta de la condición de salud del hijo de la funcionaria, así como de los cuidados que de esta se derivan. En tal sentido, es útil hacer presente que para determinar tal circunstancia, la entidad empleadora podrá disponer, además, de otras medidas tales como la visita domiciliaria de la asistente social del servicio, si así lo estimase. 2.- Acerca de la necesidad de que la certificación médica requerida sea validada por un organismo público competente. Al respecto, debe indicarse que el informe médico requerido no debe ser validado por un organismo público, por cuanto no se trata de una licencia médica, como sugiere la subsecretaría recurrente, sino que únicamente de la certificación y descripción del cuadro clínico que afecta al menor, con indicación de los cuidados y tratamientos que esa condición de salud requieren, elementos para que el servicio empleador determine si procede el cumplimiento alternativo de que se trata. Ello, sin perjuicio de lo que pudiere establecer, dentro de sus atribuciones, este Ente de Control. 3.- En cuanto a si la situación de salud que habilita a acogerse a esta modalidad de cumplimiento alternativo de la obligación de proveer de sala cuna, no comprende afectaciones de salud de carácter transitorio. Efectivamente, el pronunciamiento de que se trata se ha referido a una “condición de salud del menor, cuyo tratamiento o cuidados son incompatibles, de manera permanente, con su asistencia a una sala cuna”. De este modo ha excluido expresamente, situaciones transitorias o estados de salud que no revistan el carácter de permanentes como también aquellos que, aun siendo permanentes, de todos modos, no conllevan cuidados que incompatibles en términos absolutos, con la estadía del menor en una sala cuna. 4.- Acerca del informe que debe emitir la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Al respecto, la Subsecretaría de Obras Públicas hace presente que de acuerdo con el oficio ordinario N° 12/2760, de 5 de octubre de 2016, de la directora regional metropolitana de la JUNJI, esa entidad no cuenta con un listado de salas cunas que presten atención domiciliaria. Sobre el particular, cabe indicar que el dictamen requiere precisamente que la JUNJI certifique que en la respectiva ciudad no existen salas cunas con atención domiciliaria. Pues bien, de acuerdo con las resoluciones exentas que ya han autorizado esta modalidad de cumplimiento alternativo y que han sido remitidas a esta Contraloría General, ello ha sido informado por la JUNJI en todos los casos en que ha sido requerido, de modo que resulta inoficioso referirse a los aspectos hipotéticos que en esta consulta plantea el recurrente. En este orden de consideraciones, es pertinente recordar que, no obstante lo previsto en el inciso cuarto del artículo 203 del Código del Trabajo, conforme con el artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.835, mientras no entre en vigencia el reglamento a que se refiere el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.832, esto es, aquel que determine la especificaciones de los requisitos para obtener la autorización de funcionamiento que prevé este último texto legal, que se otorgará mediante resolución del Secretario Regional Ministerial de Educación que corresponda, la JUNJI continuará ejerciendo las labores de supervigilancia y de empadronamiento o autorización que le confiere la ley N° 17.301 (aplica dictamen N° 90.271, de 2016). 5.- En cuanto al pago a la funcionaria, de la suma de dinero que, de acuerdo al presupuesto institucional, ha sido fijada para financiar esta prestación por niño. Sobre este aspecto, debe recordarse que el dictamen N° 68.316, de 2016, indicó que atendido el estado de salud del menor que requiere cuidados permanentes incompatibles con su asistencia a una sala cuna, corresponde a la Administración posibilitar el derecho de la madre de acceder a ese beneficio, no obstante, los medios para cumplir con dicho imperativo, se encuentran limitados a aquellos de que trata el artículo 203 del Código del Trabajo. En razón de ello, el nuevo criterio establece que, en tal caso, excepcionalmente, procede cumplir esta obligación legal por un medio equivalente, entregando directamente a la funcionaria la suma de dinero que, según el presupuesto institucional, ha sido fijada para dar cumplimiento a este deber, por cada niño beneficiario. Como se advierte, este cumplimiento alternativo de esta prestación se entiende cumplido con la entrega de estos recursos a la madre funcionaria, debiendo emitirse el comprobante respectivo, sin que de ella deba efectuar la ulterior rendición de esos fondos. No obstante, el servicio empleador se encuentra obligado a emitir la resolución fundada ya mencionada, en los términos expuestos, como también a adoptar las medidas necesarias para impugnar el gasto de que se trata a la asignación de su presupuesto que corresponde, conforme con el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda. 6.- Sobre los alcances del dictamen N° 73.058, de 2016, en relación con el nuevo criterio contenido en el dictamen N° 68.316, de 2016. Cabe recordar que el dictamen N° 73.058, de 4 de octubre de 2016, complementó el pronunciamiento N° 14.970, de 25 de febrero de igual año. Este último, determinó que, dada la condición de salud de los hijos de las recurrentes y considerando que en la ciudad en que se desempeñaban no existían salas cunas con atención domiciliaria, el servicio empleador podía celebrar un convenio con algún establecimiento en alguna localidad cercana, a fin de cumplir con su obligación de otorgar esta prestación, en armonía con lo previsto en el dictamen N° 85.668, de 2015. Pues bien, el dictamen N° 73.058, de 2016, constató que no existían salas cunas con esa modalidad en la localidad donde residían las servidoras involucradas como tampoco en aquella donde se desempeñaban, concluyendo que “el organismo empleador deberá arbitrar las medidas necesarias para pagar directamente a un profesional idóneo, la prestación de los servicios transitorios de cuidado de los menores, los que deberán ser desempeñados en sus respectivos domicilios debiendo, en todo caso, ajustarse al presupuesto institucional destinado para tales fines”. Como se advierte, el citado dictamen N° 14.970, de 2016, fue emitido con anterioridad al cambio de jurisprudencia sobre la materia -contenido en el dictamen N° 68.316, de 2016-. En tal sentido, cabe hacer presente que si bien el dictamen N° 73.053, de 2016, que lo complementa, es de fecha posterior al nuevo criterio, sus efectos solo se han limitado únicamente a complementar el primero de los citados dictámenes, a cuyo contenido debía darse cumplimiento. En razón de lo anterior, tanto el criterio contenido en el dictamen N° 14.970, de 2016, como en aquel que lo complementa, han quedado reconsiderados a partir del cambio de jurisprudencia de que se trata. 7.- En cuanto a la situación de la señora Evelyn Aguilar Valenzuela, funcionaria de la Dirección de Vialidad de la región de la Araucanía. Sobre el particular, debe señalarse que ni la recurrente ni la Subsecretaría de Obras Públicas remitieron los antecedentes referidos a su situación, por lo que no resulta posible referirse a su situación particular, sin perjuicio de lo que, en definitiva, determine su entidad empleadora. Se reconsideran los dictámenes N°s. 14.970 y 73.058, ambos de 2016, y se complementa el dictamen N° 68.316, de igual año, en los términos expuestos. Transcríbase al Hospital Padre Alberto Hurtado, a la Dirección de Vialidad de la región de La Araucanía, a la Junta Nacional de Jardines Infantiles y a la señora Evelyn Aguilar Valenzuela. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República