Dictamen N° 90271/2016

N° 90.271 Fecha: 16-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Andrés Aguilar Muñoz, abogado, en representación de la Sociedad de Educación y Cuidado del Menor Limitada, para solicitar un pronunciamiento que determine cuál es la preceptiva vigente aplicable al funcionamiento de las salas cuna, particularmente en lo relativo al piso máximo en que estas pueden ubicarse. Lo anterior, puesto que con ocasión de dos fiscalizaciones realizadas a la sala cuna “Nenitos” -que administra y gestiona la sociedad en cuya representación comparece-, la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en adelante JUNJI, determinó que aquélla sólo podía emplazarse hasta en un segundo piso y no en el cuarto como ocurre en la especie, cuestionamiento que, junto a otras observaciones efectuadas, le ocasionaron la pérdida de la autorización normativa (o empadronamiento) otorgada por aquella entidad, encontrándose imposibilitada de obtenerla nuevamente debido a la dificultad que representa subsanar dicho reparo. En ese contexto, y dado que estima que hubo errores en las inspecciones efectuadas, particularmente en la aplicación de la preceptiva que regula la materia, que en su opinión es la contenida en el decreto N° 548, de 1988, del entonces Ministerio de Educación Pública y no la invocada por la JUNJI, solicita que se fiscalice nuevamente al referido establecimiento, pero por personas distintas de las que ya se han constituido en él, y que en el caso de detectarse la existencia de irregularidades en los procesos de fiscalización realizados, se impongan sanciones administrativas en contra de las personas involucradas en ellos. Requerido su informe, la Subsecretaría de Educación Parvularia manifiesta, en síntesis, que de acuerdo con lo previsto en las normas transitorias de la ley N° 20.835 -que Crea la Subsecretaría de Educación Parvularia, la Intendencia de Educación Parvularia y Modifica Diversos Cuerpos Legales-, la JUNJI continuará ejerciendo las labores de empadronamiento o autorización que le confiere la ley N° 17.301, hasta que entre en vigencia el reglamento a que se refiere el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.832 -que Crea la Autorización de Funcionamiento de Establecimientos de Educación Parvularia-, de modo que no tiene facultades para revocar o modificar las determinaciones que haya adoptado este último organismo, en el uso de sus facultades privativas. Por su parte, consultada al efecto, la JUNJI señala, en síntesis, que el decreto N° 548, de 1988, invocado por el peticionario, es la normativa aplicable para efectos de la obtención del reconocimiento oficial del Estado, cuestión diversa a la autorización normativa que otorga ese organismo, la que se rige por las disposiciones de la ley N° 17.301; el decreto N° 1.574, de 1971, del ex Ministerio de Educación Pública y la ‘Guía de Funcionamiento para Establecimientos de Educación Parvularia’, de 2013, encontrándose en estos dos últimos la exigencia relativa a que las salas cuna sólo pueden emplazarse hasta el segundo piso de la respectiva edificación. En este sentido, puntualiza que resulta fundamental resguardar el emplazamiento en el cual se ubican las salas de actividades tanto del nivel sala cuna como de los niveles medio y transición, si se considera, entre otros aspectos, las características sísmicas de nuestro país, los reducidos tiempos de evacuación y la dependencia que tienen los lactantes y párvulos respecto de los adultos para poder evacuar en caso de emergencia. Sobre el particular, cabe recordar que de conformidad al inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo -aplicable a las trabajadoras dependientes tanto de la Administración Pública como de las entidades privadas-, las empresas que ocupen veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras se encuentren en éste. Su inciso quinto dispone que se entiende igualmente cumplida esta obligación si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la servidora lleve a sus hijos menores de dos años. Luego, el inciso sexto de la disposición en análisis prevé, en su texto actual, que el empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación. Sin embargo, como bien señala la subsecretaría informante, conforme a lo previsto en el artículo cuarto transitorio de la citada ley N° 20.835, mientras no entre en vigencia el reglamento a que se refiere el artículo segundo transitorio de la también referida ley N° 20.832, esto es, aquel que determine la especificaciones de los requisitos para obtener la autorización de funcionamiento que prevé este último texto legal, que se otorgará mediante resolución del Secretario Regional Ministerial de Educación que corresponda, la JUNJI continuará ejerciendo las labores de supervigilancia y de empadronamiento o autorización que le confiere la ley N° 17.301. Así, de acuerdo con el artículo 28 de esta última preceptiva -que creó la JUNJI-, la construcción de jardines infantiles y la transformación de salas cunas se sujetarán a las disposiciones que contenga el reglamento de la misma. Este último fue aprobado a través del decreto N° 1.574, de 1971, del entonces Ministerio de Educación Pública, el cual, en su Título Cuarto se refiere a la construcción de jardines infantiles y transformación de salas cunas, apartado en que se encuentra contenido el artículo 47, que en su letra A) a) estipula, en lo que atañe, que los jardines infantiles se edificarán en un piso, pudiendo edificarse en dos pisos solamente en los casos que menciona, en los cuales, las salas de lactantes, si las consultare el programa, se ubicarán en el segundo piso. Igualmente, el inciso segundo del artículo 42 del citado decreto N° 1.574, de 1971, dispone que un reglamento Interno determinará las normas mínimas y definitivas sobre construcciones y equipamiento a que deberán sujetarse los jardines infantiles. Dicho reglamento interno, denominado actualmente ‘Guía de Control Normativo’ -que reemplaza a la ‘Guía de Funcionamiento para Establecimientos de Educación Parvularia’, de 2013-, se encuentra aprobado por la resolución exenta N° 015/758, de 2015, de la JUNJI, y sostiene en su punto 2 “Alcance”, que ese instrumento vincula a todos los establecimientos que prestan el servicio de educación parvularia tanto del ámbito público como privado a nivel país. Según lo previsto en su capítulo X, la autorización normativa es el acto administrativo en virtud del cual dicho servicio acredita que un establecimiento de educación parvularia da cumplimiento a una serie de requisitos mínimos que forman parte del marco normativo vigente correspondiente al nivel. Entre dichas exigencias mínimas está la de cumplir con los emplazamientos de los recintos docentes, según corresponda al nivel de atención. Dicha materia se encuentra regulada en el capítulo VIII, de Infraestructura y Seguridad, que en el punto 8.1.3.2., sobre Emplazamientos recintos docentes, prevé para el nivel sala cuna, que tales establecimientos pueden emplazarse sólo hasta el segundo piso, lo que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 47 del ya citado decreto N° 1.574, de 1971. De las disposiciones anteriormente reseñadas, se desprende que en virtud de su función de supervigilancia, que será ejercida por la JUNJI hasta que entre en vigencia la nueva institucionalidad prevista en materia de educación parvularia, ese organismo ha diseñado un procedimiento de control normativo que permitirá a los establecimientos que la imparten optar a la autorización normativa que ella otorga, en la medida que cumplan los requisitos mínimos que para ello se prevé, entre los cuales está el que impugna la sala cuna afectada. En este sentido, cabe expresar que si bien este último establecimiento contaba con el empadronamiento por parte de la JUNJI, la pérdida de esa autorización no debe atribuirse únicamente al hecho de encontrarse emplazada en un cuarto piso, puesto que ella es una entre varias otras observaciones que se efectuaron y que dicen relación con la falta de personal técnico y profesional reiterado; falta de títulos profesionales; plan de seguridad y emergencia que no se encuentra operativo; no contar con estrategias de prevención del maltrato infantil y protocolos para estos casos que se encontraban incompletos. Además, debe hacerse presente que de acuerdo a lo expresado por el propio recurrente en la presentación que nos ocupa, ese recinto educacional fue notificado en diciembre de 2013 acerca de la nueva pauta de evaluación que se aplicaría en las futuras inspecciones, de modo que desde entonces hasta esta fecha ha contado con el tiempo necesario para adaptarse a este requerimiento. De este modo, para que ese recinto pueda continuar brindando el servicio de sala cuna a los empleadores de trabajadoras con hijos menores de dos años, en los términos que establece el artículo 203 del Código del Trabajo, tendrá que obtener la autorización normativa antes referida, para lo cual deberá cumplir, entre otras exigencias, la de emplazarse sólo hasta en un segundo piso de una edificación. Ello, por cuanto el bien jurídico protegido por la precitada norma es la integridad física y síquica del menor, de modo que su objeto es velar por la debida protección y seguridad de aquél, procurando su adecuado desarrollo, por lo que, constituyendo el referido artículo 203 una disposición integrante de la seguridad social, ha de interpretarse considerando siempre el resguardo del niño, tal como lo han expresado los dictámenes N os 27.102, de 2003; 21.430, de 2010; 728 y 76.128, ambos de 2013, todos de este origen. Por último, en cuanto a la nueva inspección que solicita el recurrente y la instrucción de un proceso disciplinario para hacer efectiva la responsabilidad de quienes intervinieron en las ya efectuadas, cabe remitirse a lo informado por la JUNJI, esto es, que en relación a lo primero, a la fecha no existe ninguna petición de fiscalización ingresada a través de su plataforma virtual por parte de la entidad interesada, y respecto a lo segundo, que corresponde a la autoridad dotada de la potestad disciplinaria evaluar esa petición. Transcríbase a la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la Subsecretaría de Educación Parvularia. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República