Dictamen N° 24930/2012

N° 24.930 Fecha: 30-IV-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director General de Personal de la Armada, solicitando un pronunciamiento que determine si las trabajadoras a las cuales se les haya concedido la tuición o el cuidado personal de un niño mayor de seis meses de edad como medida de protección, o dentro del procedimiento de adopción regulado en la ley N° 19.620, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.545, tienen derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo. Asimismo, consulta si los períodos en que la funcionaria goza de dicho permiso son útiles para el cálculo del tiempo de abono de años de servicio para el retiro del personal que ha prestado servicios durante a lo menos un año continuo en zonas geográficas declaradas aisladas. Sobre la materia, es menester señalar, que luego de la modificación introducida por el N° 5 del artículo 1° de la ley N° 20.545, el artículo 200 del Código del Trabajo dispone en su inciso primero que “La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.”. Al respecto, cabe manifestar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.545, el artículo 200 del referido Código contemplaba un permiso de doce semanas y el respectivo subsidio para la trabajadora o el trabajador que tuviera bajo su cuidado un infante de menos de seis meses de edad, por haber obtenido judicialmente la tuición o el cuidado personal de ese menor como medida de protección. Luego, conviene tener en consideración que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.545 previene que “Quienes hayan hecho uso del permiso de doce semanas establecido en el artículo 200 del Código del Trabajo, con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis de dicho Código. En este caso, el permiso postnatal parental se contará inmediatamente a partir del término del permiso de doce semanas antes señalado y se ejercerá de la forma establecida en el inciso tercero del artículo primero transitorio de la presente ley.”. Como puede apreciarse, el citado artículo segundo transitorio de la ley N° 20.545 sólo considera el caso de quienes con anterioridad al 17 de octubre de 2011 -fecha de entrada en vigencia de la normativa en estudio-, hayan ejercido el permiso de doce semanas que confería el artículo 200, en su redacción anterior a la aludida modificación, sin contemplar ninguna regla respecto a quienes, antes de esa data, se les haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 ó 24 de la ley N° 19.620, de un menor con más de seis meses de vida, por lo que, atendido que conforme al artículo 9° del Código Civil, la ley sólo puede disponer para lo futuro, cabe establecer que las personas que se encuentren en esa situación no tienen derecho al permiso de que se trata. Ahora bien, en lo que dice relación a si los períodos de permiso postnatal parental ejercidos por personal que integra la institución requirente sirven para el cálculo del tiempo de abono por el que se consulta, debe tenerse presente que de acuerdo al artículo 72 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, “El personal tendrá derecho a abono de años de servicios computables para el retiro por desempeñarse en lugares aislados y por trabajar en actividades perjudiciales para la salud, en la forma que establezca el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.”. En concordancia con este último precepto, el inciso primero del artículo 243 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, expresa que “El personal que preste servicios durante a lo menos un año continuo, en la Antártica y otras zonas o guarniciones aisladas, tendrá derecho a que el 40% del tiempo efectivo de permanencia en estos territorios le sea abonado como tiempo válido para el retiro”. Según es dable advertir, las normas aludidas establecen un beneficio para el cálculo de la pensión, consistente en el derecho a que el 40% del tiempo que el servidor permaneció efectivamente en los lugares que indica, le sea abonado como tiempo válido para la pensión de retiro. Al respecto, debe considerarse que el citado artículo 72 de la ley N° 18.948, inserto en el Título V, “Del Régimen Previsional y de Seguridad Social” regula un aspecto previsional, cual es el cómputo de determinado desempeño para el cálculo de la pensión de retiro, constituyendo una materia propia de dicha ley orgánica constitucional, acorde con lo previsto por el artículo 105 de la Constitución Política de la República, que mandata al legislador orgánico para determinar las normas básicas de las Fuerzas Armadas que señala, entre las cuales se encuentran las referidas a previsión. Por lo tanto, atendido que la ley N° 20.545 no abarca materias previsionales de las Fuerzas Armadas, para lo cual habría requerido, para su aprobación, el quórum respectivo, no ha tenido la virtud de modificar o incidir en el referido abono de tiempo servido, de modo que su interpretación debe ajustarse estrictamente a los supuestos contemplados en la norma, complementada por el respectivo Estatuto del Personal, cuyo artículo 243 alude a “tiempo efectivo”, lo que supone realizar las funciones para las que fue encomendado a dichos territorios y que justifican la obtención de ese beneficio adicional. En consecuencia, la pensión de los funcionarios que han sido destinados a zonas aisladas sólo se verá favorecida si desempeñan efectivamente las labores en ese tiempo, lo que no acontece en el caso del permiso postnatal parental. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República