Dictamen N° 27099/2014

N° 27.099 Fecha : 16-IV-2014 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido a esta Contraloría General una presentación de doña Alicia Reygada Salgado, funcionaria de la Dirección del Trabajo, quien solicita que se determine si le asiste el derecho contemplado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo luego de que, mediante una resolución judicial se declarara que la menor de edad, de la cual tiene su cuidado personal, es susceptible de ser adoptada. Al efecto, la Dirección del Trabajo señala, en síntesis, que el cuidado personal de la menor fue otorgado en el año 2011, mientras que el concedido el año 2013 se trató de la mantención de aquel, motivo por el cual no sería procedente la concesión del aludido beneficio. Previamente, es del caso anotar que, con fecha 9 de marzo de 2011, a la requirente y a su cónyuge, en causa tramitada ante el Juzgado de Familia de Antofagasta, se les entregó el cuidado personal de la menor de iniciales A. A. L. L., como medida de protección, por el lapso de un año. Luego, a través de una resolución de 17 de septiembre de 2013, del Juzgado de Familia de Calama, se les mantuvo la antedicha medida, pero esta vez conforme a lo indicado en el artículo 19 de la ley N° 19.620, esto es, en el contexto de los procedimientos previos a la adopción, regulados en el Título II de dicha preceptiva. Precisado ello, cabe manifestar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.545 -que modifica las normas sobre protección a la maternidad e incorpora el permiso postnatal parental-, el artículo 200 del Código del Trabajo contemplaba un permiso de doce semanas y el respectivo subsidio para la trabajadora o el trabajador que tuviera bajo su cuidado un infante de menos de seis meses de edad, por haber obtenido judicialmente la tuición o el cuidado personal de ese menor como medida de protección. Enseguida, luego de la reforma introducida por el N° 5 del artículo 1° de la citada ley N° 20.545, el artículo 200 del referido Código dispone, en su inciso primero, que “La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.”. Por su parte, los funcionarios públicos se rigen por lo dispuesto en el artículo 5° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento para la Aplicación del Derecho al Permiso Postnatal Parental establecido en la ley N° 20.545 para el Sector Público, que preceptúa idéntica regulación a la anotada precedentemente. Asimismo, conviene manifestar que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.545 previene que “Quienes hayan hecho uso del permiso de doce semanas establecido en el artículo 200 del Código del Trabajo, con anterioridad a la vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis de dicho Código. En este caso, el permiso postnatal parental se contará inmediatamente a partir del término del permiso de doce semanas antes señalado y se ejercerá de la forma establecida en el inciso tercero del artículo primero transitorio de la presente ley.”. Como puede apreciarse, el citado artículo segundo transitorio de la ley N° 20.545 sólo considera el caso de quienes con anterioridad al 17 de octubre de 2011 -fecha de entrada en vigencia de la norma en estudio-, hayan ejercido el permiso de doce semanas que confería el artículo 200, en su redacción previa a la aludida modificación, sin contemplar ninguna regla respecto a quienes, antes de esa data, se les haya otorgado judicialmente el cuidado personal como medida de protección de un menor con más de seis meses de vida. Por tanto, dado que acorde a lo preceptuado en el artículo 9° del Código Civil, la ley sólo puede disponer para el futuro, cabe establecer que las personas que se encuentren en esa situación no tienen derecho al permiso de que se trata (aplica dictamen N° 24.930, de 2012). Con todo, de los antecedentes tenidos a la vista, se desprende que a la requirente y a su cónyuge, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.545, nuevamente se les concedió por resolución judicial el cuidado personal de la menor, pero esta vez conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley N° 19.620, encontrándose, en consecuencia, en la hipótesis regulada en los artículos 200 del Código del Trabajo y 5° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, dado que la causal que justifica tal medida es distinta a la verificada en el año 2011, la que, por lo demás, sólo se extendió por el término de un año. En razón de lo anterior, la señora Reygada Salgado, y en su caso, su cónyuge, tienen derecho al permiso postnatal parental, el que deberán impetrar conforme al procedimiento señalado en el inciso segundo del artículo 5° del referido reglamento. Finalmente, es oportuno aclarar que el permiso por el que se consulta podrá ser requerido y otorgado sólo en uno de los supuestos previstos en la ley para su procedencia, quedando, por tanto, excluido su goce en más de una oportunidad. Transcríbase a la señora Alicia Reygada Salgado, a la Contraloría Regional de Antofagasta y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República