Dictamen N° 25/2011

N° 25 Fecha: 03-I-2011 En respuesta a su oficio N° 909-2010, de 21 de diciembre de 2010, ingresado a esta Entidad de Control el día 27 de diciembre de ese mismo año, mediante el cual V,S.I. solicita se informe y se remitan todos los antecedentes relacionados con el recurso de protección, Rol de Ingreso Corte N° 7.705, de 2010, interpuesto por doña Jeanette Guerrero Carrillo, en contra del Contralor General de la República, cumple manifestar a esa lltma. Corte lo siguiente: El recurso de autos ha sido deducido por haber emitido el oficio N° 60.370, de 12 de octubre de 2010, mediante el cual se concluyó, en síntesis, que la declaración de vacancia por salud incompatible efectuada por la Municipalidad de Padre Hurtado a través del decreto N° 3.325, de 2009, respecto del cargo que servía doña Jeanette Guerrero Carrillo en dicha entidad edilicia, se había ajustado a derecho. Lo anterior, por cuanto la Superintendencia de Seguridad Social se pronunció acerca de la naturaleza de las licencias médicas de la reclamante que sirvieron de antecedente al municipio para declarar la vacancia de que se trata, señalando que éstas no tenían un origen laboral, motivo por el cual este Órgano de Fiscalización concluyó que al haber hecho uso la señora Guerrero Carrillo de al menos 262 días de licencia médica por enfermedad común dentro de un lapso continuo o discontinuo en los últimos dos años, dicha medida se ajustaba a derecho. I . Antecedentes del recurso. Respecto de la materia planteada y, para una mejor comprensión de V.S. Iltma., se ha estimado pertinente efectuar, en términos generales, una breve relación de los hechos que dicen relación con la materia, para luego expresar las consideraciones previas y de fondo que, a juicio de esta Entidad Contralora, hacen inadmisible la acción de protección impetrada, o que, en definitiva, determinan el rechazo de la misma, en todas sus partes. Sobre el particular, cabe hacer presente que mediante el decreto N° 3.325, de 2009, la Municipalidad de Padre Hurtado, declaró vacante el cargo servido por doña Jeannette Guerrero Carrillo en dicho municipio, por la causal de salud incompatible con el desempeño de sus funciones, contemplada en el artículo 148, de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Al respecto, es dable manifestar que el aludido decreto alcaldicio fue registrado por este Ente Contralor con fecha 25 de marzo de 2010, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, siendo observado posteriormente a través del oficio N° 15.915, del mismo año, con ocasión del examen de legalidad efectuado, por cuanto de conformidad con los antecedentes recabados en dicha oportunidad, no se cumplía con el requisito exigido en el artículo 148, de la aludida ley N° 18.883, relativo a que la funcionaria alejada del Servicio debía haber hecho uso de licencia médica por una causa de tipo no profesional en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años. Atendido lo anterior, la Municipalidad de Padre Hurtado, solicitó la reconsideración del ya reseñado oficio N° 15.915, de 2010, toda vez que existían nuevos antecedentes que permitían concluir que la declaración de vacancia de la señora Guerrero Carrillo se ajustaba a derecho. En este contexto, analizados nuevamente los antecedentes acompañados y teniendo en especial consideración que, con fecha 1 de diciembre de 2009, a través del oficio ordinario N° 2.858, la Superintendencia de Seguridad Social, en el ejercicio de sus potestades y a solicitud tanto de la señora Guerrero Carrillo como del municipio, se pronunció acerca de la naturaleza de las licencias médicas de la recurrente, a través de su oficio N° 2.858, de 2009, señalando que éstas no tenían un origen laboral, este órgano Contralor concluyó que la declaración de vacancia dictada respecto del cargo que servía la mencionada ex funcionaria se ajustó a derecho, ya que hizo uso de licencia médica por enfermedad común a lo menos durante 262 días dentro del lapso antes señalado, sin que se hayan considerado para estos efectos, las licencias por accidentes del trabajo y de origen laboral, a las que alude el artículo 114 de la ley N° 18,883, y aquéllas a que se refiere el Título ll, del Libro II, del Código del Trabajo, sobre Protección a la Maternidad. II. Consideraciones previas. Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en el recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus partes por esa lltma. Corte, en atención a las siguientes consideraciones: 1.- Extemporaneidad del presente recurso de protección. En primer término, corresponde desestimar el recurso de la especie por cuanto es extemporáneo. Al respecto, es necesario tener presente que el Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de junio de 1992 -modificado por los Autos Acordados de 4 de mayo de 1998 y 8 de junio de 2007-, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dispone, en su N° 1, que éste se interpondrá "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos". Ahora bien, el reclamo de la especie se interpuso fuera del plazo indicado, como se demostrará a continuación, razón por la cual debe ser rechazado de plano por ese lltmo. Tribunal. En efecto, si bien la acción cautelar se dirige, formalmente, en contra del oficio N° 60.370, de 2010, mediante el cual se resolvió la solicitud reconsideración del dictamen N° 15.915, de 2010, lo cierto es que si se consideran los argumentos esgrimidos por la propia recurrente para estimar que se ha vulnerado la garantía constitucional que invoca -artículo 19 N° 24°-, y su petitorio final, se advierte claramente que el recurso que se analiza fue entablado con el propósito de impugnar la declaración de vacancia efectuada a su respecto por la Municipalidad de Padre Hurtado, y obtener la modificación de la resolución adoptada por la autoridad comunal. En este sentido, si se estimara que ha existido una privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de la garantía constitucional invocada, en los términos expuestos por la peticionaria, por causa de un acto u omisión arbitrario o ilegal, claramente ésta no derivaría del pronunciamiento impugnado, sino de la declaración, por parte de la autoridad alcaldicia, de la vacancia de su cargo a través del aludido decreto N° 3.325, de 2009. En tales condiciones, resulta evidente que el recurso de la especie ha sido interpuesto extemporáneamente, pues, al menos desde el día 5 de enero de 2010, la señora Guerrero Carrillo tiene efectivo conocimiento del contenido y alcance del mencionado decreto N° 3.325, de 2010, a que se refiere el oficio recurrido, según se advierte de lo expresado en el recurso de reposición interpuesto por ella ante el municipio con fecha 15 de enero de 2010, en contra de ese acto administrativo, y conforme lo señala en el propio libelo de autos. Así, teniendo presente que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 51 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, los actos administrativos producen efectos desde su notificación al afectado, y considerando que el registro consiste en una mera anotación material del acto administrativo respectivo, y no constituye en sí un control preventivo de legalidad, es dable entender que, en la especie, la situación de la recurrente quedó legalmente afinada en el momento en que se le notificó el aludido decreto N° 3.325, de 17 de diciembre de 2009, esto es, con anterioridad al ingreso del mismo a esta Entidad de Control, para su trámite de registro, sin que su eficacia se haya encontrado subordinada al aludido trámite. De acuerdo con lo anterior entonces, resulta evidente que la actuación de esta Entidad de Control no pudo causar agravio alguno a la recurrente, teniendo en consideración que, por lo demás, a través del oficio N° 60.370, de 2010, que se impugna, se limitó a señalar que la declaración de vacancia del cargo que servía doña Jeanette Guerrero Carrillo, dispuesta por el decreto N° 3.325, de 2010, se había ajustado a derecho. Luego, el oficio impugnado no puede ser útil para abrir a la interesada un nuevo término para recurrir de protección, como ha ocurrido en la especie, pues sustentar una tesis diversa, importaría entender que el plazo fatal contemplado en el Auto Acordado respectivo sería absolutamente inoperante, ya que la extensión de dicho término quedaría sujeta a la voluntad de la recurrente. Así, y de acuerdo al criterio señalado por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2008, en recurso de protección Rol N° 3.579 de 2008, para analizar si el recurso de autos fue interpuesto dentro de plazo, "debe considerarse la fecha en que el recurrente tomó conocimiento del hecho que lo afecta", esto es, en la situación en análisis, desde que le fue notificada la declaración de vacancia dispuesta en su contra, es decir, el 5 de enero de 2010. En consecuencia, atendidas las consideraciones expuestas, procedería que V.S. lltma. rechace de plano la acción interpuesta por la recurrente, en razón de su clara extemporaneidad. 2.- No se ha cometido arbitrariedad ni ilegalidad alguna. Al respecto, es dable consignar que al emitirse el oficio N° 60.370, de 2010, y según se expondrá con mayor detalle en el acápite siguiente, esta Contraloría General no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y desempeñar las funciones que le corresponden, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, 1°, 5°, 6°, 9° y 38, letras c) y f), de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General y 51, 52 y 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. De acuerdo con lo anterior, menester es concluir que el reclamo de autos resulta improcedente, por cuanto no cabe considerar el oficio recurrido como arbitrario e ilegal, toda vez que, según lo expresado por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, "...la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar...". Por su parte, la ilegalidad se produce cuando "...no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida contrariando a la ley...", situaciones que en este caso no acontecen (sentencia recaída en el recurso de protección Rol N° 49-2007, de 8 de mayo de 2007, de la Corte de Apelaciones de Concepción). En este contexto, entonces, ese lltmo. Tribunal debería rechazar esa acción cautelar, toda vez que se impugna una actuación legítima y fundamentada de este Organismo de Control, ejercida en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta dichas atribuciones. III. En cuanto al fondo del asunto planteado. No obstante que esta Contraloría General considera que lo expuesto es suficiente para que esa lltma. Corte rechace en todas sus partes el recurso en análisis, se ha estimado conveniente formular algunas precisiones en cuanto al problema planteado y a las aseveraciones del libelo de autos. Lo anterior, teniendo en especial consideración que al impugnarse el oficio N° 60.370, de 2010, la recurrente no ha hecho sino dejar de manifiesto su desconocimiento en relación con las atribuciones que constitucional y legalmente le han sido conferidas a esta Entidad de Control y con la normativa aplicable en la especie, que regula expresa y claramente la situación acaecida a su respecto. 1.- El acto recurrido ha sido emitido en el ejercicio legítimo de las atribuciones de la Contraloría General de la República. Sobre el particular, menester resulta reiterar que al emitir el aludido oficio N° 60.370, de 2010, este Organismo de Fiscalización se ha limitado a ejercer las facultades y desempeñar las funciones que le corresponden, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, 1°, 5°, 6°, 9° y 38, letras c) y f), de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General y 51, 52 y 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Conforme con las disposiciones citadas precedentemente y, en lo que interesa a la acción cautelar deducida, cabe señalar, por una parte, en lo relativo al trámite del registro, que específicamente el artículo 53 de la ley N° 18.695, dispone que las resoluciones que dicten los municipios estarán exentas del control preventivo de legalidad a través de la toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales, debiendo esta Entidad, para tal efecto, llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, y, a su vez, los municipios, remitir los antecedentes que se les soliciten. Al respecto, conviene recordar que de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 46.174, de 2007 y 41.754, de 2008, el trámite de registro a que están sujetas las resoluciones que afecten a funcionarios municipales consiste en una mera anotación material del acto respectivo y no constituye en sí mismo un control preventivo de legalidad, por lo que los decretos alcaldicios relativos a personal rigen desde su notificación al afectado, sin que su eficacia se subordine al aludido trámite. Por su parte, es dable hacer presente que de acuerdo con lo establecido en los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336, compete a la Contraloría General la facultad de pronunciarse e interpretar, mediante la emisión de dictámenes, en forma exclusiva, los asuntos que se relacionen con el Estatuto que rige al personal de los servicios sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los regulan. Para el caso específico de las municipalidades, los artículos 51 y 52 de la ley N° 18.695, otorgan a esta Entidad la facultad de fiscalizar a dichas corporaciones y, en el ejercicio de su función de control de legalidad, emitir dictámenes jurídicos sobre las materias sujetas a su control. Pues bien, de acuerdo con lo anteriormente expresado, es dable señalar que una vez efectuado el mencionado trámite de registro, nada obsta para que esta Entidad Fiscalizadora, en virtud de sus facultades generales ya referidas, emita dictámenes jurídicos en aquellas materias que sean de su competencia, y observe, si fuere procedente, los vicios que se adviertan en el respectivo acto administrativo municipal. Es así como, en la especie, luego de haber registrado el aludido decreto N° 3.325, de 2009, que declaró la vacancia del cargo que servía la recurrente en la Municipalidad de Padre Hurtado, esta Contraloría General, a través del oficio N° 15.915, de 2010, procedió a observarlo por cuanto, de acuerdo a los antecedentes de que se disponía en dicha oportunidad, se constató que si bien la señora Guerrero Carrillo hizo uso en un lapso de dos años, de 262 días de licencia médica, sólo 137 de éstos habían sido por enfermedad común. Al respecto, resulta necesario precisar a S.S. Iltma., que la declaración de vacancia por salud incompatible, de conformidad con lo establecido en los artículos 144, letra c), y 147, letra a) de la ley N° 18.883, es una causal de cesación de funciones que procede cuando la autoridad municipal considera como salud incompatible con el cargo que ejerce un funcionario municipal, la circunstancia de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, sin que se consideren para dicho cómputo las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 del citado texto legal, y el Título II del Libro II, del Código del Trabajo. Con posterioridad, y ante el requerimiento de la autoridad municipal, esta Contraloría General procedió a emitir el oficio N° 60.370, de 2010, que reconsideró lo anteriormente expuesto pues, en lo que interesa al recurso de la especie, se verificó que en relación con la situación que afectaba a la señora Guerrero Carrillo, existía un pronunciamiento de la Superintendencia de Seguridad Social -a requerimiento tanto de la propia recurrente, como de la aludida entidad edilicia-, contenido en el oficio ordinario N° 2.858, de 1 de diciembre de 2009, en el cual, luego del análisis por parte del Departamento Médico de ese Organismo, declara "...como de origen común la afección que presenta usted [refiriéndose a la recurrente], por tanto no resulta procedente en este caso otorgar la cobertura de la ley N° 16.744". De acuerdo a lo anterior, este órgano de Control no pudo sino concluir que, en la especie, se cumplía el aludido requisito que la ley exige para declarar la vacancia del cargo que ejercía la recurrente en el municipio por salud incompatible con el desempeño del mismo. Sobre el particular, y atendida la alegación planteada por la recurrente -en que se funda la presente acción de protección-, en orden a que al emitir esta Entidad Fiscalizadora el dictamen que se impugna no consideró el pronunciamiento emitido por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, a través del cual se señaló que la enfermedad que le afectaba era de origen profesional, cumple señalar que, en dicha oportunidad no se acompañó resolución oficial alguna de esa comisión, sin que esta Entidad Fiscalizadora tenga conocimiento, hasta la fecha, de algún pronunciamiento específico de tal organismo sobre la materia. Por lo demás, habiendo emitido una resolución la Superintendencia de Seguridad Social, aún en el evento de existir un pronunciamiento de la señalada comisión en relación con la materia, no resulta factible para esta Contraloría General prescindir de aquélla, pues la aludida superintendencia es la autoridad técnica de control de las instituciones de previsión, de tal forma que, hallándose inserta la evaluación del carácter de una enfermedad en el campo de la seguridad social, las entidades de salud, como es el caso de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez y las Mutualidades de Empleadores, quedan sujetas a las instrucciones y decisiones que ésta, en ejercicio de sus atribuciones, adopte en definitiva sobre el particular (aplica dictamen N° 57.451, de 2009). Finalmente, y en cuanto a lo alegado por la recurrente en relación a la falta de celo de la mencionada superintendencia al pronunciarse sobre la naturaleza de sus licencias médicas, cabe destacar que no corresponde que esta Entidad Fiscalizadora -al ejercer un control de legalidad­ se pronuncie sobre la corrección, celo y acuciosidad de dicha institución en el ejercicio de las competencias técnicas que le han sido asignadas por el legislador, de manera privativa, según disponen los artículos 3, 30, 31 y 38 letra f) de la ley N° 16.395, de Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, más aún cuando ha sido requerida para tales efectos tanto por la señora Guerrero Carrillo como por la Municipalidad de Padre Hurtado. Lo anterior, considerando especialmente lo establecido en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, en virtud del cual este órgano de Fiscalización, con motivo del control de legalidad de los actos de la administración, no podrá evaluar los aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones administrativas. 2.- Garantías constitucionales supuestamente vulneradas por la emisión del dictamen N° 60.370, de 2010, de la Contraloría General de la República. La garantía constitucional que la recurrente estima vulnerada y que haría procedente la interposición de la acción constitucional de autos, sería la consagrada en el numeral 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental, relativa al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Como cuestión previa, es menester destacar que no se advierte cómo el oficio recurrido podría significar privación, perturbación o amenaza de dicha garantía constitucional, en los términos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política, desde el momento que ha sido emitido en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le ha conferido a esta Contraloría General y sólo se limita, en lo que interesa, a aplicar la normativa legal y la jurisprudencia administrativa vigentes acerca de la materia planteada. Lo anterior, por cuanto para que proceda el recurso de protección, se requiere que efectivamente se hayan realizado actos o incurrido en omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho evidente y no disputado del reclamante, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional (Recurso de Protección Rol N° 1.277, de 8 de marzo de 2007, de la Corte de Apelaciones de Santiago). Ahora bien, en la especie, la recurrente se limita a enunciar la garantía constitucional que estima vulnerada, sin aducir elementos de juicio claros y precisos, ni acompañar antecedentes concretos que demuestren cómo el oficio N° 60.370, de 2010, pudo producir la privación, perturbación o amenaza en su legítimo ejercicio, y que haría procedente la interposición de la acción constitucional de autos. En este orden de ideas, y no obstante todas las consideraciones anotadas en el presente informe en cuanto a la legalidad del decreto N° 3.325, de 2009, de la Municipalidad de Padre Hurtado, que contiene la declaración de vacancia que se impugna, cumple reiterar que, en todo caso, no fue la actuación de este Ente Contralor la que habría privado a la peticionaria del ejercicio de su cargo, por cuanto ello se produjo con la notificación del recién citado decreto, que disponía que no podía seguir desempeñándose en dicha entidad edilicia por haber sido declarada la vacancia del cargo que ocupaba. Sin perjuicio de lo expresado, cabe hacer presente que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha declarado que el nombramiento de un servidor público como titular de un empleo no confiere el derecho de propiedad sobre él, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio. Así, dicha titularidad otorga el derecho a ejercer la función en tanto no exista una causal legal de expiración de ella (Corte de Apelaciones de Chillán, sentencia de 6 de febrero de 2003, Rol N° 2.760, confirmada por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 11 de marzo de 2003, Rol N° 708, de 2003). De igual forma, la jurisprudencia judicial ha puntualizado que, en lo relativo a la garantía consagrada en el N° 24°, del artículo 19, de la Carta Fundamental, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional. (Corte de Apelaciones de Rancagua, sentencia de 17 de febrero de 2003, Rol N° 2.293, confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante fallo de 12 de marzo de 2003, Rol N° 847, de 2003). En este sentido, es oportuno tener en consideración que el recurso de protección ha sido concebido para cautelar "el legítimo ejercicio de los derechos y garantías" que indica, entre los cuales se encuentra el derecho de propiedad, por lo que quien carece de un título válido no puede ejercer ni reclamar legalmente lo que no le pertenece y, por ende, a quien no tiene la propiedad sobre un bien corporal o incorporal, nada puede amenazársele, ni nada puede perder, situación en que precisamente se encuentra la reclamante. Como puede advertir V.S. lltma., la situación que afecta a la recurrente no es consecuencia de una actuación arbitraria ni ilegal de esta Contraloría General y, por ende, no es dable estimar que la emisión del oficio N° 60.370, de 2010, pueda haber vulnerado alguna garantía constitucional, teniendo en consideración, como se ha demostrado, que su contenido es sólo la expresión de mandatos legales y de la jurisprudencia administrativa vigente sobre la materia que se reclama. IV.- Conclusiones. Por consiguiente, en atención a los antecedentes y consideraciones anotados, y teniendo presente las disposiciones citadas, así como las atribuciones que constitucional y legalmente competen a este Organismo de Control, procede que ese lltmo. Tribunal desestime el recurso de protección deducido en estos autos. V .- Documentos. Finalmente, para un mejor conocimiento de S.S.I., sírvase tener por acompañados al presente informe, fotocopia de los siguientes documentos: 1.- Dictámenes N°S. 42.851, de 2007, 46.174, de 2007, 41.754, de 2008, 57.451, de 2009, 15.915, de 2010, y 60.370, de 2010, todos emitidos por esta Contraloría General. 2.- Decreto N° 3.325, de 2009, de la Municipalidad de Padre Hurtado. 3.- Recurso de reposición interpuesto por doña Jeannette Guerrero Carrillo en contra del decreto N° 3.325, de 2010, de la Municipalidad de Padre Hurtado, con fecha 15 de enero de 2010. 4.- Resolución N° 1, de 9 de marzo de 2010, de la Municipalidad de Padre Hurtado, mediante la cual se rechaza el recurso de reposición referido en el punto 3 que antecede. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República