Dictamen N° 250081/2022

Nº E250081 Fecha: 26-VIII-2022 La Contraloría Regional de la Araucanía ha remitido a este Nivel Central, la presentación de la Municipalidad de Ercilla, por la que solicita un pronunciamiento que determine si la prórroga que efectuó respecto del señor Edgar Gallardo Pérez en el cargo de jefe del departamento de administración de educación municipal, aplicando el artículo cuadragésimo quinto transitorio de la ley N° 21.040, se ajustó a la normativa. Lo anterior, agrega el municipio, ya que si se posterga el inicio de funciones del Servicio Local de Malleco Cordillera -en el que se comprende esa comuna-, la referida prórroga superaría cinco años y podría vulnerar el artículo 34 F de la ley N° 19.070. Requerido al efecto, el Ministerio de Educación informó sobre la materia. Como cuestión previa, es útil recordar que el artículo cuadragésimo quinto transitorio de la ley N° 21.040, autoriza a las municipalidades cuyo jefe del departamento de administración municipal (DAEM) haya sido nombrado conforme al procedimiento establecido en el artículo 34 D de la ley Nº 19.070, para prorrogar su nombramiento hasta el momento del traspaso del servicio educacional al respectivo servicio local de educación pública (SLEP). Dicho artículo 34 D previene que los jefes de los DAEM serán nombrados mediante concurso público; agregándose en el aludido artículo 34 F, inciso cuarto, que ese nombramiento tendrá una duración de 5 años. Así, es necesario determinar el alcance de la prerrogativa que el legislador entregó a los municipios para prorrogar el nombramiento de los jefes de los DAEM. Cabe tener presente que la instalación de los SLEP forma parte de un proceso de implementación gradual y progresivo, por lo que la ley Nº 21.040 en sus normas transitorias reguló el traspaso del servicio educacional desde los municipios o corporaciones municipales a dichos órganos, velando, entre otros aspectos, por la continuidad del servicio educacional. En ese contexto, el legislador entregó a los municipios la facultad de extender el nombramiento del jefe del DAEM más allá del periodo legal, sin que la disposición transitoria en estudio haya fijado un plazo determinado previo al traspaso para su procedencia, indicando únicamente que dicho nombramiento es “hasta el momento del traspaso”. De lo expuesto se desprende que la referida norma transitoria tuvo por objeto, por una parte, mantener la continuidad del servicio educacional en el tiempo intermedio entre el vencimiento del período de cinco años en el ejercicio del cargo mencionado y el traspaso al SLEP, y por otra, evitar un llamado a concurso público, con todas las consecuencias que ello implica, con el consiguiente nombramiento de un jefe de DAEM por un periodo menor al legal. Sin perjuicio de lo anterior, es dable tener en cuenta que la normativa transitoria en cuestión debe interpretarse de manera armónica con la preceptiva que regula el empleo de que se trata, esto es, el Estatuto de los Profesionales de la Educación, en especial su artículo 34 F, que previene que los nombramientos de los jefes de los DAEM “tendrán una duración de 5 años, al término de los cuales se deberá efectuar un nuevo concurso”. Luego, no resultaría congruente que la prórroga a que alude el artículo cuadragésimo quinto transitorio de la ley Nº 21.040 pudiera extenderse por un período completo de duración del empleo de jefe de DAEM, o incluso, por más tiempo que el que según la normativa legal debe durar ese nombramiento. En efecto, si quedan cinco o más años para el traspaso del servicio educacional a un SLEP, corresponde recurrir a la normativa permanente que regula el cargo de jefe de DAEM para su provisión, sin que se advierta fundamento para no hacerlo. Por el contrario, en el evento de que queden menos de 5 años para el respectivo traspaso, lo que resultará procedente es recurrir a la prórroga a que se refiere el artículo cuadragésimo quinto transitorio, a fin de dar continuidad al servicio educacional. Ahora bien, en la especie, de acuerdo con el decreto Nº 71, de 2021, del Ministerio de Educación, el Servicio Local Malleco Cordillera, que comprenderá la comuna de Ercilla, entre otras, iniciará sus funciones el día 1 de marzo de 2025; por lo que el traspaso se efectuará el 1 de enero de 2026, según lo dispuesto en el artículo octavo transitorio de la ley Nº 21.040. Luego, de acuerdo a lo señalado por el municipio, mediante el decreto alcaldicio Nº 18, de 2020, se prorrogó el nombramiento del jefe del DAEM, a partir del 19 de mayo de 2021, por lo que a la fecha en que se efectúe el traspaso, habrán transcurrido menos de 5 años, razón por la cual, no se advierte irregularidad en tal actuación. Finalmente, cumple señalar que la eventual postergación de la instalación del referido Servicio Local, es un hecho incierto, por lo que no corresponde a esta Contraloría General pronunciarse respecto a los efectos de una situación que no ha ocurrido. En todo caso, para definir si la prórroga de funciones de un jefe de DAEM respectivo se ajustó o no a derecho, debe considerarse la data cierta fijada en ese momento para el traspaso del servicio educacional al respectivo servicio local de educación pública. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República