Dictamen N° 250083/2022

Nº E250083 Fecha: 26-VIII-2022 I. Antecedentes Don Javier Villanueva Gredilla, en representación de Sociedad Concesionaria Ruta de la Fruta S.A., reclama que la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), en el marco del contrato de concesión de obra pública fiscal denominado "Concesión Ruta 66, Camino de la Fruta" -adjudicado a esa empresa por el decreto N° 87, de 2019, del Ministerio de Obras Públicas (MOP)-, le ha exigido proyectar y ejecutar las soluciones viales relativas a los accesos privados preexistentes contiguos al trazado de la referida ruta, sin distinguir entre aquellos regularizados y los que no lo han sido. Expone al efecto, en lo medular, que ello sería improcedente, ya que conforme con lo dispuesto en la normativa que rige el contrato y, particularmente, en el artículo 41 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas (LCOP) -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto Nº 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas-, tales labores solo serían exigibles tratándose de los accesos que, contando con la debida autorización de la Dirección de Vialidad, deban ser intervenidos o modificados con motivo de la ejecución del contrato. Además, solicita un pronunciamiento en relación con lo instruido por la inspección fiscal del convenio, en orden a desarrollar la ingeniería de detalle para la solución vial de las intersecciones y accesos a nivel en el Dm 66.140, al lado derecho del trazado de la ruta concesionada, pues correspondería a una situación particular regulada en el artículo 2.3.1.18.4 de las Bases de Licitación, párrafo segundo, de modo que, en su concepto, la concesionaria solo estaría obligada a entregar una solución de acceso provisoria a su respecto. Requerido su informe, la DGC señala, en síntesis, que se encuentra facultada para definir en las respectivas bases de licitación los accesos requeridos por una obra concesionada, sean o no autorizados, y que, en la especie, su actuación se ha ajustado a la normativa aplicable, atendido el tenor literal de los N°s. 1.9.1.2, 2.2.2.17, 2.3.1.8.1 y 2.3.1.18.4, todos de las bases administrativas. Por otra parte, en lo tocante al acceso Dm 66.140, lado derecho de la ruta, refiere que en los antecedentes del contrato y, particularmente, en la tabla N° 34 del N° 2.3.1.8.1, de las mencionadas bases, consta que aquel se encuentra especificado dentro de las obras mínimas que la concesionaria se obligó a construir. Finalmente, hace presente que la problemática planteada corresponde que sea resuelta a través del mecanismo especial de solución de controversias a que se refiere el artículo 36 bis de la LCOP, debiendo someterse al conocimiento de una comisión arbitral o de la Corte de Apelaciones de Santiago. II. Fundamentos jurídicos El artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, Orgánica de esa Cartera, y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960, de la misma Secretaría de Estado, sobre construcción y conservación de caminos- dispone, en lo que atañe, que esa cartera es la encargada del planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación, reparación, conservación y explotación de las obras públicas fiscales y el organismo coordinador de los planes de ejecución de las obras que realicen los servicios que lo constituyen. Por su parte, el artículo el artículo 22 bis de dicho texto legal dispuso la creación de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, como un organismo “dependiente del Ministerio de Obras Públicas, que tendrá como objeto la ejecución, reparación, mantención, conservación y explotación de obras públicas fiscales conforme al artículo 87, y la provisión de equipamiento o la prestación de servicios asociados conforme a lo establecido en el decreto supremo N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras Públicas”. Puntualizado lo anterior, es preciso anotar que el artículo 41 de la LCOP dispone, en su inciso primero, que “Las bases de licitación establecerán los accesos y obras de conexión que debe tener una obra en concesión, incluyendo aquellas que permitan el uso de los accesos existentes que hubieren sido autorizados conforme a derecho”. En ese orden, el N° 1.9.1.2 de los respectivos pliegos de condiciones señala, en lo que importa, que “El Concesionario deberá realizar los Proyectos de Ingeniería de Detalle de todas las obras que conforman el Contrato de Concesión”. A su vez, el N° 2.2.2.17 de esas bases consigna, en su párrafo primero, que “La Sociedad Concesionaria deberá realizar un Catastro de la totalidad de los accesos privados preexistentes a lo largo de todo el trazado de todos los sectores del Proyecto, al momento de realizarse los Proyectos de Ingeniería de Detalle”, debiendo considerar para tal efecto, entre otros aspectos, las autorizaciones de acceso a las rutas entregadas por la Dirección de Vialidad, “en caso de existir”. El párrafo segundo de ese numeral dispone, en lo pertinente, que “Junto con el Catastro citado, la Sociedad Concesionaria deberá presentar para cada acceso catastrado, un proyecto de solución vial consistente con las características geométricas y físicas de la vía proyectada, como también con las condiciones y restricciones particulares de cada uno”. En el mismo sentido, el N° 2.3.1.8.1, párrafo primero, prevé que “La Sociedad Concesionaria deberá construir, como mínimo, las intersecciones a nivel y los ingresos y salidas de calles de servicio que se detallan en la Tabla N° 34, conforme a los Proyectos de Ingeniería de Detalle aprobados por el Inspector Fiscal”. El párrafo tercero de ese número agrega que “En caso que, durante la Etapa de Construcción, se detecten intersecciones, accesos o incorporaciones o salidas de calles de servicio preexistentes no considerados en la Oferta Técnica del Licitante Adjudicatario, la Sociedad Concesionaria a su entero cargo, costo y responsabilidad, de acuerdo a lo establecido en 2.3.1.18.4, deberá implementar las soluciones tipos contenidas en el 2.2.2.2, ambos artículos de las presentes Bases de Licitación”. Finalmente, dicho pliego previene, en su N° 2.3.1.18.4 -titulado “Accesos privados preexistentes”-, en lo que interesa, que “El Concesionario deberá ejecutar los accesos del Catastro indicado en el artículo 2.2.2.17 de las presentes Bases de Licitación, conforme a los Proyectos de Ingeniería de Detalle aprobados por el Inspector Fiscal” y que “El DGOP no dará la autorización de la respectiva Puesta en Servicio Provisoria Parcial de las Obras, si no se ha ejecutado la totalidad de dichas obras”. III. Análisis y conclusión Sobre la materia, y atendido lo manifestado por la DGC, es menester precisar, como cuestión previa, que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 6° de la ley N° 10.336 -de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República-, a esta Sede de Control le corresponde informar respecto del funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización -entre los que se encuentra la DGC-, para efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. Así, la competencia de otros órganos para conocer de una determinada actuación no obsta al ejercicio de las atribuciones que atañen a la Contraloría General en lo que proceda en conformidad con la normativa (aplica dictamen N° 41.269, de 2017, entre otros). Aclarado lo precedente, cumple con manifestar que, acorde con la preceptiva reseñada, las citadas bases han previsto expresamente que el concesionario debe catastrar la totalidad de los accesos privados preexistentes e implementar las respectivas soluciones viales, sin restringir tal obligación a aquellos accesos autorizados por la Dirección de Vialidad. En el mismo sentido, dicho pliego ordena, en su N° 2.3.1.8.1 que, aun en el evento de detectarse durante la etapa de construcción accesos preexistentes no considerados en la oferta técnica del concesionario, corresponde igualmente a este último ejecutar las soluciones pertinentes a su entero cargo, costo y responsabilidad. En ese contexto, esta Sede de Control es del parecer que la antedicha regulación se enmarca en lo dispuesto en el citado artículo 41, inciso primero, de la LCOP, según el cual serán las propias bases de licitación las que establecerán los accesos y obras de conexión que debe tener una obra en concesión, y que no obsta a tal conclusión lo indicado en ese precepto, en orden a que deberán incluirse aquellas obras que permitan el uso de los accesos existentes que “hubieren sido autorizados conforme a derecho”, pues tal disposición lo que hace es disponer imperativamente que estos formen parte de las obras, sin restringir la facultad de la autoridad administrativa para incluir otros accesos preexistentes, tal como aconteció en la especie. Ello, teniendo además presente que es al Ministerio de Obras Públicas al que la ley ha encargado definir el alcance de las obras públicas a ejecutar, en este caso a través del sistema de concesiones. En consecuencia, y considerando, adicionalmente, que el contrato en comento fue adjudicado el año 2019, sin que conste que la recurrente hubiere planteado sus inquietudes durante el proceso licitatorio, esta Sede de Control no tiene observaciones que formular respecto de lo obrado por la DGC, por cuanto su actuación se encuentra ajustada a lo dispuesto en la normativa del contrato. Lo propio cabe señalar respecto de lo exigido por la inspección fiscal respecto del acceso Dm 66.140, lado derecho de la ruta, por cuanto este se encuentra previsto en la tabla N° 34 del N° 2.3.1.8.1 de las bases, entre las intersecciones a nivel e ingresos y salidas de calles de servicio que, como mínimo, la concesionaria debía realizar. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República