Dictamen N° 41269/2017

N° 41.269 Fecha: 24-XI-2017 Mediante las presentaciones de la referencia, el señor Gonzalo Cordero Arce, en representación de Ferrovial Servicios Salud Sociedad Limitada, solicita a este organismo fiscalizador que se declare la ilegalidad de la resolución exenta N° 769, de 2016, de la Dirección General de Obras Públicas, que desestima la totalidad de las propuestas presentadas en la licitación para la concesión de la obra pública fiscal denominada “Hospital Sótero del Río”. Lo anterior, por cuanto a su juicio la misma vulneraría el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas –aprobado por el decreto N° 956, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas–, pasando por alto una decisión formal ya emitida por la Administración, contraviniendo con ello el procedimiento reglado fijado en dicho artículo y atentando contra la ley N° 19.880 –que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado– y sus principios. Añade, asimismo, que la resolución de que se trata sería manifiestamente arbitraria, al no dar ningún fundamento, general o específico, para explicar su razón de ser, lo que, en conjunto a lo antes argumentado, lesionaría gravemente la seguridad jurídica. Requeridos sus pareceres, la Subsecretaría de Obras Públicas, la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, y la Dirección General de Obras Públicas, señalan –conjuntamente– que la solicitud del requirente es improcedente, toda vez que resulta extemporánea, ya que debió presentarse dentro de plazo y contenida en los recursos administrativos que le franquea el ordenamiento jurídico, no habiéndose agotado previamente el sistema recursivo establecido en la referida ley N° 19.880. Luego, advierten que el asunto reviste naturaleza litigiosa de lato conocimiento, debiendo aplicarse en la especie el principio de no intervención, además de corresponder la potestad invalidatoria a la administración activa. Finalmente, arguyen que la toma de razón del decreto N° 188, de 2016, de ese ministerio, que declaró que se habían desestimado las ofertas presentadas en el mencionado proceso, mediante la resolución impugnada, trasunta su presunción de legalidad a la resolución cuestionada, por los motivos que en su informe indican. Sobre el particular, cabe recordar que por la resolución N° 265, de 2011, ese servicio aprobó el formato tipo de Bases de Licitación para "Concesiones de Establecimientos de Salud", y que mediante la resolución exenta N° 4.840, de 2013, la misma dirección sancionó los Anexos Complementarios de Bases Administrativas, Técnicas y Económicas y de los Anexos que se indican, del formato tipo mencionado, correspondientes al proceso licitatorio de la obra pública fiscal denominada "Hospital Sótero del Río", el cual contó con tres circulares aclaratorias y una fase de precalificación. Asimismo, es dable anotar que luego de recibidas y evaluadas las ofertas, se declaró –mediante acta de adjudicación de fecha 28 de febrero de 2014–, que la oferta del grupo licitante "Consorcio Hospitales Salud" –del cual es parte el recurrente–, cumple con todos los requisitos contemplados en el pliego de condiciones y obtuvo el puntaje que ha resultado mayor, por lo que esa dirección expresa su intención de adjudicarle la referida concesión. Tal decisión se comunicó al interesado por el oficio N° 332, de 2014, de la citada dirección, en el que además se solicitó la renovación de la garantía de la seriedad de la oferta en los términos que allí se establecen. Posteriormente, mediante el decreto N° 161, de 2014, del Ministerio de Obras Públicas, se le adjudica el contrato de concesión al grupo licitante aludido, siendo retirado de tramitación de esta Contraloría General, a través del oficio N° 1.472, de 5 de junio de 2014, de esa secretaría de Estado, por -según se expresa en el mismo- haberlo solicitado el Ministerio de Salud “a objeto de efectuar nuevos análisis en relación con el pago variable por cada día cama, así como las superficies a construir en el marco de dicha obra”. En relación al punto, este órgano de control, por el oficio N° 26.772, de 7 de abril de 2015, frente a una presentación de la misma interesada, sobre la obligación de ese ministerio de tramitar el citado decreto, y atendido que no se aportaron otros antecedentes, hizo presente que teniendo a la vista los principios que rigen los procedimientos administrativos, especialmente el conclusivo, contemplado en los artículos 4° y 8° de la citada ley N° 19.880, esa cartera ministerial “deberá adoptar las medidas pertinentes para afinar el procedimiento licitatorio de que se trata del modo que corresponda conforme con el ordenamiento jurídico”. Luego, a través del decreto N° 163, de 2015, de esa cartera ministerial, se dispuso el “término al proceso de licitación, a través del sistema de concesiones, de la obra pública fiscal denominada “Hospital Sótero del Río””, el cual fue representado por este ente fiscalizador por el oficio N° 97.928, de 2015, ya que ni en su texto ni en su parte considerativa se advirtió una vinculación con algún modo previsto al efecto en el ordenamiento aplicable, máxime si se considera el carácter reglado del procedimiento de que se trata y lo establecido en el Título III del aludido Reglamento de la Ley de Concesiones, especialmente lo dispuesto en su artículo 28. Finalmente, es del caso anotar que a través del decreto N° 188, de 2016, de ese ministerio, se declaró que se habían desestimado las ofertas presentadas en el mencionado proceso de licitación pública, mediante la resolución exenta N° 769, de 2 de marzo de 2016, de la Dirección General de Obras Públicas. Dicho decreto fue tomado razón con alcance, en el entendido de que sólo deja constancia de lo obrado a través de la mencionada resolución (oficio N° 56.208, de 2016, de este origen). Puntualizado lo anterior, corresponde aclarar que de acuerdo al artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, a ella corresponde informar respecto del funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen, como es el caso de que trata. De tal forma, la competencia de otros órganos para conocer del acto no obsta la fiscalización que atañe a este órgano de control en lo que proceda, de acuerdo a la normativa. Enseguida, y como lo señaló esta sede de control en su dictamen N° 26.772, de 2015, luego del retiro del citado decreto N° 161, de 2014, esa secretaria de Estado debía afinar el procedimiento licitatorio en cumplimiento del antedicho principio conclusivo, lo cual debía realizar, tal como se advirtió en el oficio N° 97.928, de 2015, a través de algún modo previsto dentro del ordenamiento aplicable. En este contexto, es necesario recordar que en el concurso público de que se trata, la Dirección General de Obras Públicas comunicó su intención de adjudicarle la citada concesión al grupo licitante, dictando y enviando posteriormente el respectivo acto administrativo a trámite de control preventivo de juridicidad, el que fue luego retirado de este ente de control sin que, sin embargo, llegase en definitiva a existir un decreto que adjudicara la concesión en los términos de los artículos 8° y 28 de la Ley y Reglamento de Concesiones de Obras Públicas, respectivamente, según los cuales el contrato se perfeccionará –y se entenderá adjudicado– una vez publicado en el Diario Oficial el decreto supremo respectivo. Asimismo, es útil precisar que el referido decreto N° 188, de 2016, tuvo por fin dar cuenta de lo realizado por la mencionada dirección, en el sentido de declarar –por la resolución exenta N° 769, de 2016, ya aludida–, la desestimación de todas las ofertas presentadas en el proceso de licitación de la obra pública fiscal denominada “Hospital Sótero del Río”, y poner de dicha manera término al proceso de licitación analizado. En relación con lo expresado, es dable precisar que el mencionado artículo 28 del Reglamento de la Ley de Concesiones, en su número 2, dispone que “el DGOP con el Visto Bueno del Ministro de Hacienda podrá desestimar fundadamente todas las ofertas presentadas, sin que proceda recurso o reclamación sobre esta decisión y sin indemnización alguna para los licitantes”, constituyendo ésta una facultad del servicio para cuyo ejercicio debe cumplir con los requisitos allí establecidos. En este orden de exposición, del examen de la indicada resolución aparece que ésta considera motivaciones vinculadas con las necesidades del mandante de efectuar nuevos análisis “en relación con el pago variable por día cama del referido contrato, así como de las superficies a construir en el marco de dicha obra”, y con la modificación del convenio mandato respectivo que excluyó de este al Hospital Sótero del Río, lo cual permite entender a este órgano de control, en el ámbito de sus competencias, que la misma resolución aparece suficientemente fundada, conforme a los términos previstos en la normativa. De esta forma, es menester anotar que no se advierte que la actuación de la Dirección General de Obras Públicas al dictar la resolución exenta N° 769, de 2016, atente contra el principio de la confianza legítima, pues ello conduciría a sostener que una vez que la Administración comunica a un oferente su intención de adjudicarle, no podría luego, fundadamente y por razones de mérito y conveniencia, desestimar todas las ofertas. Tal afirmación implicaría dar a esa comunicación de intenciones el valor de un acto administrativo decisorio, lo que no se condice con la regulación pertinente, en cuanto exige un acto administrativo posterior como es el decreto de adjudicación debidamente publicado. Por otro lado, es pertinente manifestar que la determinación del derecho a indemnizaciones por los eventuales perjuicios que emanen de la actuación de la Administración en el presente caso –a que también se refiere el interesado–, es una materia de naturaleza litigiosa cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales de Justicia, y respecto de la cual este ente fiscalizador no puede intervenir ni informar, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336. Finalmente, y sin perjuicio de lo expresado en el presente pronunciamiento, corresponde indicar que la dilación en el término del proceso licitatorio de que se trata importa una contravención al principio de celeridad contemplado en los artículos 4° y 7° de la antes citada ley N° 19.880 –teniendo en consideración que el retiro referido se materializó con fecha 5 de julio de 2014–, por lo que en ese ministerio se deberán adoptar las medidas que sean necesarias para que situaciones como la de especie se resuelvan en su debida oportunidad, y no como aconteció en el presente caso. Transcríbase a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, a la Dirección General de Obras Públicas y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República