Dictamen N° 25295/2018

N° 25.295 Fecha: 08-X-2018 La Subsecretaría del Interior consulta a esta Contraloría General sobre la admisibilidad o rechazo de solicitudes presentadas por asociaciones indígenas de hecho o no constituidas conforme a la ley N° 19.253, que pretenden adjudicarse un espacio costero marino de los pueblos originarios (ECMPO) conforme a la ley N° 20.249, conocida como Ley Lafkenche. Asimismo, solicita aclarar hasta dónde puede pronunciarse la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC) respecto de la superficie solicitada y acreditada en el informe de uso consuetudinario que elabora la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI). Requeridos sobre la materia, se tuvieron a la vista los informes de las Subsecretarías para las Fuerzas Armadas y de Pesca y Acuicultura, y el de la CONADI, organismos que manifestaron diversos planteamientos. En relación con la primera consulta formulada, cabe tener presente que el artículo 2°, letra a), de la citada ley N° 20.249 define “asociación de comunidades indígenas” como la agrupación de dos o más comunidades indígenas constituidas de conformidad con la ley Nº 19.253, todas las cuales, a través de sus representantes deberán suscribir una misma solicitud de espacio costero marino de pueblos originarios. Enseguida, la letra c) define a “comunidad indígena o comunidad” como las comunidades indígenas constituidas de conformidad con la ley Nº 19.253. De acuerdo con el artículo 5°, incisos segundo y tercero, podrán acceder a la administración de los ECMPO las asociaciones de comunidades indígenas compuestas de dos o más comunidades indígenas, las que administrarán conjuntamente ese espacio, conforme a un plan de administración aprobado en la forma que indica, así como también una comunidad indígena en el caso de que se constate que sólo ella ha realizado el uso consuetudinario del espacio y no existan otras comunidades vinculadas a él. Además, es útil recordar que el ECMPO deberá fundarse siempre en el uso consuetudinario del mismo que han realizado los integrantes de la asociación de comunidades o comunidad solicitante, según corresponda, acorde lo dispone el inciso primero del artículo 6° de la Ley Lafkenche. En cuanto al procedimiento, el inciso primero del artículo 7° consigna que éste se iniciará por una asociación de comunidades indígenas o comunidad en el caso señalado en el inciso tercero del artículo 5º, según corresponda, mediante solicitud presentada ante la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA), la que deberá indicar los fundamentos que justifican el uso consuetudinario del ECMPO por parte del solicitante y los usos que pretendan ser incorporados en el plan de administración. Agrega que la solicitud deberá contener los antecedentes señalados en el reglamento. Dicho reglamento, aprobado mediante el decreto N° 134, de 2008, del Ministerio de Planificación, repite la definición de “asociación de comunidades indígenas” de la Ley Lafkenche y luego, en su artículo 4° precisa los requisitos de la solicitud de un ECMPO. En lo que aquí interesa, la solicitud deberá identificar la comunidad o comunidades solicitantes, en el caso que la peticionaria sea una asociación de comunidades. En ambas situaciones, deberá acompañarse un certificado de vigencia de la o las comunidades indígenas solicitantes y de la respectiva directiva. En el inciso final de la citada norma reglamentaria se agrega que en el evento que la solicitud sea presentada por una asociación de comunidades indígenas, ésta deberá ser firmada por los representantes de cada una de las comunidades que forman la respectiva asociación. En tanto, la ley N° 19.253 -en adelante Ley Indígena- establece en su artículo 9° que para los efectos de esa ley se entenderá por “comunidad indígena” toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las situaciones que indica. Estas se constituyen en conformidad con los artículos 10 y 11 del precitado texto legal y con lo dispuesto en el Título II del decreto N° 392, de 1993, del entonces Ministerio de Planificación y Cooperación. A su vez, acorde con los artículos 36 y 37 de la anotada Ley Indígena, se entenderá por “asociación indígena” la agrupación voluntaria y funcional integrada por, a lo menos, veinticinco indígenas que se constituyen en función de algún interés y objetivo común, las que no podrán atribuirse la representación de las comunidades indígenas. Estas obtendrán personalidad jurídica conforme al procedimiento establecido en el párrafo 4° del Título I de esa ley y en lo demás les serán aplicables las normas que rigen a las organizaciones comunitarias funcionales. Ahora bien, en cuanto a quiénes pueden presentar solicitudes ECMPO, según el citado artículo 2° de la Ley Lafkenche, lo puede hacer solo una “comunidad indígena” o bien una “asociación de comunidades indígenas”, debiendo entenderse por esta última aquella agrupación de hecho formada por comunidades indígenas, cada una de las cuales deben estar legalmente constituidas. En cambio, las “asociaciones indígenas” reguladas por la anotada ley N° 19.253, no están reconocidas como habilitadas para formular tal requerimiento, lo que se justifica en atención a la naturaleza de la petición de que se trata. Precisado lo anterior, cabe señalar que en la presentación de una solicitud de ECMPO se debe identificar la comunidad o comunidades solicitantes, además de la región, comuna, localidad o sector, adjuntando los certificados de vigencia de la o las comunidades indígenas peticionarias. La SUBPESCA debe verificar el contenido de la presentación para declararla admisible o no. En ese sentido, la comunidad indígena debe acreditar que existe jurídicamente mediante el certificado que emite la CONADI, para lo cual debe tener estatutos aprobados de conformidad al procedimiento consignado en la ley N° 19.253 y en el citado decreto N° 392, de 1993. Distinto es lo que ocurre con las “asociaciones de comunidades indígenas” a que alude la ley N° 20.249, las que se constituyen de hecho, ya que tanto dicho texto legal como la ley N° 19.253 no les reconocen personalidad jurídica propia, siendo una agrupación de distintas comunidades indígenas que suscriben una misma solicitud de ECMPO y que se reúnen exclusivamente para esos efectos. Además, se debe tener en consideración que la Ley Lafkenche tiene por finalidad, entre otras, permitir que varias comunidades indígenas creadas en la forma que señala la Ley Indígena, puedan solicitar un ECMPO asociándose entre ellas, sin necesitar constituirse como una figura jurídica distinta para presentar la referida solicitud, sino que basta con que el representante legal de cada una de ellas firme el formulario de solicitud y se acompañe el certificado de personalidad jurídica de esas comunidades -emitido por CONADI-, entre otros requisitos, para que la SUBPESCA declare admisible la solicitud. En consecuencia, no puede impedirse que una “asociación de comunidades indígenas” presente una solicitud ECMPO, en la medida que cada una de las comunidades indígenas que integran la agrupación se haya constituido en la forma que establece la citada Ley Indígena y el referido decreto N° 392, de 1993. Por otra parte, en relación con la segunda consulta, el artículo 2°, letra b), de la ley N° 20.249, señala que la CRUBC es la comisión creada como instancia de coordinación en la aplicación de la política de uso del borde costero del litoral aprobada por el decreto supremo Nº 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, integrada por representantes de los ministerios y de los servicios públicos regionales con competencia sobre el borde costero o cuyas funciones tengan incidencia en él, creadas en cada región por el Intendente Regional. El artículo 3° de la aludida ley consigna que el ECMPO tiene por objetivo resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. Asimismo, cabe tener presente lo señalado en los artículos 6° y 7° del cuerpo legal en comento, ya citados anteriormente en este dictamen. Luego, su artículo 8° establece, en síntesis, que la CONADI deberá elaborar el informe sobre el uso consuetudinario invocado por el solicitante, el cual puede llegar a distintas conclusiones: a) Si es negativo, es decir, no da cuenta del uso consuetudinario invocado, una vez rechazadas las impugnaciones interpuestas, la SUBPESCA deberá rechazar la solicitud por resolución fundada sin más trámite; b) Si da cuenta de la efectividad del uso consuetudinario invocado, realizadas las consultas pertinentes, la SUBPESCA debe someter el establecimiento del espacio solicitado a la CRUBC. El inciso antepenúltimo del citado artículo 8° preceptúa que la CRUBC tiene la facultad de aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero marino, las que serán consideradas por la SUBPESCA para solicitar la destinación del mismo. A su turno, el artículo 4° del anotado decreto N° 134, de 2008, reglamento de la ley N° 20.249, detalla los contenidos de la solicitud de ECMPO y los antecedentes que se deben adjuntar, entre los cuales se encuentra -letra b)- el plano del sector solicitado como tal, individualizando el polígono con coordenadas geográficas WGS-84. Luego, los artículos 5°, 6° y 7° se refieren, respectivamente, al análisis que debe realizar la SUBPESCA una vez recibida la solicitud; a la consulta que ha de hacerse a la CONADI y los requisitos que debe contener su informe sobre el uso consuetudinario invocado por la solicitante, entre los cuales se menciona expresamente el alcance y cobertura geográfica del mismo; y, por último, al pronunciamiento de la CRUBC, la que puede aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero solicitado, las que serán consideradas por la SUBPESCA para solicitar la destinación del mismo. En tanto, su artículo 8° consigna que una vez emitido por la CRUBC el pronunciamiento aprobatorio del espacio costero o con las modificaciones que ésta haya realizado, la SUBPESCA deberá presentar al Ministerio de Defensa Nacional los antecedentes de la solicitud de espacio costero requerido, adjuntando un informe técnico que dé cuenta de la delimitación del ECMPO, debiendo individualizarse el polígono de conformidad con los requisitos establecidos en la citada letra b) del artículo 4° de ese reglamento. Pues bien, en lo tocante a este aspecto de la consulta, de la normativa expuesta se advierte que la CRUBC sí puede modificar el ECMPO solicitado, por resolución fundada, pero sólo respecto de aquel espacio requerido originalmente -según plano con polígono del sector contemplado en la solicitud- y cuyo uso consuetudinario fue acreditado. De lo contrario, podría ocurrir que un espacio no acreditado por la CONADI, con posterioridad se superponga con alguna solicitud que, al dejar de encontrarse suspendida, continuó con su tramitación y fue otorgada a un tercero. En aquellos casos en que el informe de CONADI acredita el uso consuetudinario sólo en una parte del espacio solicitado, la CRUBC podrá pronunciarse respecto de esa porción acreditada y no de la otra, ya que esta última queda fuera de la solicitud, sin integrar la materia sobre la cual la CRUBC debe resolver. En consecuencia, la CRUBC no puede aprobar un espacio mayor a aquel en que se acreditó el uso consuetudinario por la CONADI, ya que la entrega del ECMPO se justifica precisamente porque las comunidades solicitantes hicieron uso consuetudinario de esas áreas. Finalmente, tampoco le compete aprobar un espacio más grande al solicitado por la o las comunidades indígenas interesadas, atendido a que el artículo 41, inciso tercero, de la ley N° 19.880, dispone que en los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución que pone fin al procedimiento deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que pueda excederse de aquellas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República