Dictamen N° 53857/2020

Nº E53857 Fecha: 23-XI-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General, en forma separada, representantes de diversas comunidades indígenas solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del memorándum N° 230, de 2018, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura -en adelante memorándum o instructivo-, que actualizó las instrucciones sobre la aplicación de la ley N° 20.249 (Ley Lafkenche) y su reglamento, contenido en el decreto N° 134, de 2008, del entonces Ministerio de Planificación. Una de las entidades recurrentes consulta, además, por la aplicabilidad de la citada ley respecto del borde costero de ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas y reclama por el tiempo de respuesta por parte de los servicios públicos involucrados en el proceso de tramitación de un espacio costero marino para pueblos originarios (ECMPO). A juicio de los recurrentes, el cuestionado memorándum incorpora en su párrafo 3 exigencias y precisiones en el examen de admisibilidad que exceden lo previsto en las leyes N°s. 19.880 y 20.249 y su reglamento. Además, reclaman que los párrafos 6, 8 y 12 del anotado instructivo vulnerarían lo señalado en la aludida Ley Lafkenche. Requeridos sobre la materia, se tuvieron a la vista los informes de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca) y de la Corporación Nacional Indígena (Conadi). En forma previa, es del caso precisar que conforme al dictamen N° 84.426, de 2015, las circulares e instrucciones sólo tienen por objeto materializar la potestad de mando que compete a los jefes de servicio en relación con los funcionarios que les están subordinados, precisando la interpretación práctica que deben otorgar a las leyes y reglamentos que les corresponde aplicar en el ejercicio de sus labores, y que la referida potestad de mando no crea obligaciones para los particulares. Sobre el particular, se procederá a analizar los distintos aspectos reclamados. I.- Exigencia de ciertos requisitos de admisibilidad de la solicitud de un ECMPO, establecidos en el párrafo 3, letras d), e), f), i) y j), del aludido memorándum. Acorde con el artículo 5° de la ley N° 20.249, podrán acceder a la administración de un ECMPO las asociaciones de comunidades indígenas, las que lo administrarán conjuntamente conforme a un plan de administración aprobado por la autoridad respectiva. Su inciso final precisa que podrá acceder a su administración una comunidad indígena si se constata que sólo ella ha realizado el uso consuetudinario del espacio y no existen otras comunidades vinculadas a él. El artículo 7°, inciso primero, del mismo texto legal consigna que la solicitud deberá indicar los fundamentos que justifican el uso consuetudinario del ECMPO por parte del solicitante y los usos que pretendan ser incorporados en el plan de administración, debiendo, además, contener los antecedentes señalados en el reglamento. Luego, el artículo 3°, inciso tercero, del reglamento de la ley N° 20.249, en concordancia con el artículo 6°, inciso primero, del mismo cuerpo normativo, dispone que la Conadi deberá analizar en su informe cada uno de los elementos de las prácticas o conductas invocadas, de forma de determinar si configuran un uso consuetudinario. En tanto, su artículo 4° establece los contenidos de la solicitud, destacando, en lo que interesa a las presentaciones en análisis, entre otros, que se indique en ella los fundamentos que justifiquen el uso consuetudinario del ECMPO por parte de la comunidad o comunidades solicitantes y los usos que pretendan ser incorporados en el plan de administración, además de adjuntar un plano del sector solicitado, individualizando el polígono de coordenadas geográficas WGS-84 y un mapa sociocultural de los usos consuetudinarios que se invocan. Su inciso tercero faculta a la Subpesca para poner a disposición de los usuarios formularios para presentar la solicitud de ECMPO. El artículo 6° del citado reglamento señala que el informe de la Conadi debe contener la información que indica, para acreditar el uso consuetudinario invocado por la solicitante. Por su parte, en conformidad con el artículo 1° de la ley N° 19.880, dicho cuerpo normativo tiene una aplicación supletoria al procedimiento de tramitación de un ECMPO. En caso que el procedimiento se inicie a petición de parte, el artículo 30 de la precitada ley exige en su letra b), hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. Su artículo 31 permite subsanar la falta de requisitos exigidos o acompañar los documentos respectivos y que el órgano competente recabe del solicitante la modificación o mejora voluntaria de los términos de la solicitud presentada. Asimismo, se debe recordar que el proceso comprende la destinación marítima que debe solicitar la Subpesca ante la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la cual se rige por el Reglamento sobre Concesiones Marítimas y las normas técnicas que al efecto ha dictado el Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada (SHOA), y que los servicios públicos deben observar los principios de eficiencia, eficacia y coordinación, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En ese contexto, las exigencias de admisibilidad consignadas en el memorándum tienen por objeto instruir a los funcionarios de esa repartición, para que en el análisis de las solicitudes ingresadas puedan determinar si éstas cumplen o no con los requisitos contenidos en el Reglamento sobre Concesiones Marítimas y con las normas técnicas del SHOA para los planos. De ese modo, se aprecia que el documento examinado tiene por finalidad que exista una armonía entre la solicitud original de ECMPO presentada por una comunidad o asociación de comunidades indígenas y la destinación que debe solicitar la Subpesca ante la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y, en consecuencia, evitar inconsistencias de orden técnico entre éstas, sin que se observe ilegalidad en ello. II.- Rechazo de una nueva solicitud de ECMPO si el espacio solicitado ya había sido objeto de otra solicitud rechazada por la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC), en el evento de que la comunidad solicitante fue consultada de conformidad a las disposiciones que indica, consignado en el párrafo 6° del memorándum en examen. En este punto, cabe tener presente el artículo 8° de la ley N° 20.249, incisos cuarto a séptimo, que dispone que en caso de informe favorable sobre uso consuetudinario o si el actual Ministerio de Desarrollo Social y Familia acogiera el recurso de reclamación, en su caso, la Conadi deberá consultar a las comunidades indígenas próximas al ECMPO el establecimiento del mismo; que si hay otra u otras comunidades indígenas que también hubieren ejercido el uso consuetudinario del ECMPO solicitado, podrán asociarse con el solicitante a fin de administrarlo conjuntamente o deberán ser comprendidas como usuarias en el plan de administración, y que si las comunidades consultadas no emiten pronunciamiento en el plazo de un mes, contado desde el requerimiento, se entenderá que no existen observaciones a su establecimiento. A su vez, el artículo 10 del recién anotado cuerpo legal señala que, en caso de que la misma área solicitada como ECMPO hubiere sido objeto de una solicitud de afectación para otros fines, se deberá suspender su tramitación hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la Conadi o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra. Si el referido informe no da cuenta del uso consuetudinario y se hubiere rechazado el recurso de reclamación, las comunidades indígenas tendrán un plazo de tres meses para manifestar su intención de solicitar como ECMPO el mismo sector o uno que se sobreponga a aquél. Vencido el plazo sin que se hubiere solicitado el sector por alguna comunidad, la o las solicitudes que se hubieren suspendido continuarán su tramitación hasta su término. De las normas recién citadas se desprende que la ley fijó un plazo a las comunidades indígenas cercanas al área solicitada como ECMPO para pronunciarse y hacer su propia solicitud o asociarse con la asociación solicitante para su administración. Ello, por cuanto la Ley Lafkenche fomenta que las comunidades indígenas se asocien para solicitar en conjunto un ECMPO y excepcionalmente contempla que una sola comunidad indígena pueda solicitarlo si se comprueba que únicamente ella ha realizado el uso consuetudinario que invoca y no existen otras comunidades vinculadas a ese espacio. Es por ello la importancia de la consulta a otras comunidades cercanas que se contempla en la ley, de modo que sean incorporadas en la tramitación del ECMPO, en la medida que se pronuncien al respecto. Por lo tanto, transcurrido el plazo determinado en la ley, las comunidades consultadas dentro del procedimiento de una solicitud ECMPO rechazada no pueden solicitar un ECMPO sobre todo o parte a la solicitud ya rechazada. III.- La suspensión de la tramitación de solicitudes de afectación para otros fines en caso de solicitud de un ECMPO, se verificará al momento que la solicitud requiera la elaboración de un acto administrativo sea, aprobando, rechazando o modificando un proyecto técnico, según el párrafo 8 del memorándum. El inciso primero del artículo 10 de la Ley Lafkenche establece la suspensión de la tramitación de una solicitud de afectación para otros fines en caso de que la misma área hubiere sido solicitada como ECMPO, hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la Conadi o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra. El inciso segundo agrega que vencido el plazo para que comunidades indígenas próximas manifiesten su intención de solicitar como ECMPO el mismo espacio o un sector que se sobreponga a aquél, continuarán su tramitación hasta su término. Acorde con el precepto anotado, lo que se suspende es el procedimiento iniciado mediante una solicitud de afectación para otros fines en los términos que indica -como lo es una solicitud de otorgamiento o modificación de concesión de acuicultura-, procedimiento este último que incluye la elaboración del proyecto técnico que debe emitir la Subpesca, puesto que dicho antecedente técnico forma parte del avance de ese procedimiento. La jurisprudencia de este Órgano Contralor ha señalado que la suspensión del citado artículo 10 es una paralización transitoria de aspectos procedimentales (dictámenes N°s. 44.086 y 23.692, ambos de 2017). En esa línea, la suspensión alcanza a cualquier actividad de la Administración del Estado dentro del procedimiento afectado, esto es, los actos administrativos y a aquellas actuaciones de orden material o técnico -como lo es el informe técnico de la Subpesca-, por lo que el instructivo debe ser corregido en ese aspecto. IV.- El párrafo 12 del memorándum permitiría a la Subpesca fraccionar una solicitud de ECMPO, si el informe de uso consuetudinario acredita sólo en parte el espacio solicitado, continuando con la tramitación de aquella parte sobre la cual la Conadi dé cuenta del uso consuetudinario. Al respecto, cabe recordar que el artículo 8° de la Ley Lafkenche establece, en síntesis, que la Conadi deberá elaborar el informe sobre el uso consuetudinario invocado por el solicitante. Si el informe no da cuenta del uso consuetudinario invocado, una vez rechazadas las impugnaciones interpuestas, la Subpesca deberá rechazar la solicitud por resolución fundada sin más trámite. En tanto, si da cuenta de la efectividad del uso consuetudinario invocado, realizadas las consultas pertinentes, la Subpesca debe someter a la CRUBC el establecimiento del espacio solicitado. Asimismo, es útil tener presente el criterio contenido en el dictamen N° 25.295, de 2018, de este Organismo Contralor, en orden a que la CRUBC sí puede modificar el ECMPO solicitado, por resolución fundada, pero sólo respecto de aquel espacio requerido originalmente y cuyo uso consuetudinario fue acreditado. El dictamen agrega que, en aquellos casos en que el informe de Conadi acredita el uso consuetudinario sólo en una parte del espacio solicitado, la CRUBC podrá pronunciarse respecto de esa porción acreditada y no de la otra, pues esta última queda fuera de la solicitud, sin integrar la materia sobre la cual la CRUBC debe resolver, ya que la entrega del ECMPO se justifica precisamente porque las comunidades solicitantes hicieron uso consuetudinario de esas áreas. Por lo tanto, no se observa en el instructivo un fraccionamiento propiamente tal, sino sólo la aplicación de lo señalado en la ley, en orden a que se sigue el procedimiento de aquel espacio donde se acreditó el uso consuetudinario, por lo que no se advierte ilegalidad. V.- Sobre la aplicabilidad de la ley N° 20.249 respecto del borde costero de ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas. Cabe señalar que según establece el artículo 1° de la ley N° 20.249, su ámbito de aplicación son la destinación, la administración y el término de todo ECMPO. Su artículo 2°, inciso segundo, agrega que serán susceptibles de ser declarados como ECMPO los bienes comprendidos en el borde costero que se encuentran bajo la supervigilancia y administración del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, de conformidad con el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, o la normativa que la reemplace. En este punto, cumple señalar que la anotada ley recae sobre el espacio costero “marino”, es decir, aquel perteneciente o relativo al mar, según el Diccionario de la Real Academia, y no a ríos y lagos donde el Ministerio de Defensa Nacional tiene competencia para otorgar concesiones y destinaciones marítimas. De este modo, cuando el sentido de la ley es claro, no cabe sino estarse a su tenor literal y en este caso lo marino determina el alcance de la aplicación de la Ley Lafkenche, lo que además se ve reafirmado por la historia fidedigna de su establecimiento. VI.- Demora en la respuesta por parte de los servicios públicos involucrados en el proceso de tramitación de un ECMPO. De la normativa se desprende que se trata de un proceso complejo, con diversas etapas, varios organismos participantes y que no tiene asociado un plazo determinado para su término. Pues bien, atendido que no se reclama respecto de un procedimiento determinado, no resulta posible pronunciarse sobre el punto consultado. En conclusión, a excepción de lo indicado en el punto III de este oficio referente a la suspensión, el referido memorándum se ajusta a derecho, atendido que ha sido dictado dentro del ámbito normativo sobre la materia, en el ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración, las cuales deben emplearse de acuerdo al principio de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, debiendo la Subpesca evitar en su aplicación todo abuso o exceso, en conformidad con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, así como también adoptar las medidas que le correspondan a fin de agilizar el procedimiento de que se trata. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República