Dictamen N° 25687/2019

N° 25.687 Fecha: 27-IX-2019 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a este Nivel Central, las presentaciones de la referencia, efectuadas en forma separada, por doña María Constanza Frigolett Caballero, doña Paula Catalina Yáñez Espinosa y don Joao Pedro Mesquita Amorim; por el señor Arturo Alejandro Mitchell Bezama; por don Boris Andrés Kúleba Valdés, y por dos recurrentes bajo reserva de identidad, las que inciden en determinar la juridicidad del concurso de ideas denominado “Paseo del Mar” y su adjudicación. Los reclamantes denuncian, en síntesis, que la “Opción C” -que resultó ganadora-, habría vulnerado una serie de aspectos contemplados en las bases del aludido certamen, lo que, a su juicio, debió derivar en la descalificación de la misma. Recabado su parecer, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular corresponde referirse, en primer término, al marco normativo aplicable al concurso de que se trata. Al respecto, es del caso anotar que de acuerdo con los principios de legalidad y responsabilidad establecidos en el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos de la Administración someterán su acción a la Constitución y a las leyes, debiendo actuar dentro de su competencia y sin más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Asimismo, que el artículo 9° de la referida ley N° 18.575, prescribe en su primer inciso que “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley”, y agrega en su segundo inciso que “El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato”. Luego, que para concursos cuyo objeto es la contratación de un bien o servicio, por regla general, el llamado y la consiguiente licitación, se rigen por la normativa de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su reglamento. A su turno, es útil indicar que de acuerdo con el principio de legalidad del gasto público, los entes públicos deben, en el orden financiero, atenerse a las disposiciones que al efecto regulan el egreso (aplica el dictamen N° 80.238, de 2011, de este origen). Puntualizado lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que esa repartición pública mediante el sitio web www.concursopaseodelmar.cl convocó a un “Concurso de ideas”, estableciendo las condiciones para participar y seleccionar 6 proyectos -3 ganadores y 3 menciones honrosas-, con el fin de obtener ideas “que inspiren el proyecto final que permitirá precisar, valorar, complementar y consolidar” el anhelo de los habitantes de Valparaíso de crear un nuevo espacio público en el borde costero de esa comuna, lo que de acuerdo con el “calendario oficial del concurso” se habría iniciado el 17 de octubre de 2018. Con tal propósito, se habría puesto a disposición en la referida página de internet las bases administrativas y técnicas, incluyendo un cronograma del proceso a seguir, esto es, fecha de inscripción, visita a terreno, consultas, respuestas a consultas, recepción de propuestas, constitución y evaluación del jurado, exposición y votación ciudadana, comunicado de los proyectos ganadores y premiación de aquellos, culminando todo el procedimiento el 31 de enero de 2019. Seguidamente, consta de lo informado por esa subsecretaría, que por medio de su resolución exenta N° 825, de fecha 1 de abril del presente año, instituyó premios para las seis propuestas seleccionadas que ahí detalla, y aprobó las bases administrativas, bases técnicas y respuestas a consultas del concurso en comento -esto es, luego de 5 meses de haberse publicado en el citado sitio web-, disponiéndose que el gasto que demande dicho acto administrativo se imputará al subtítulo 24, ítem 01, asignación 004, del presupuesto de esa subsecretaría para el año 2019. También, es necesario apuntar que en el punto 4.2 de las bases administrativas aprobadas por la indicada resolución exenta N° 825, se dispone que las propuestas seleccionadas deben suscribir un contrato que “establecerá la forma en que el ganador materializará su contribución al proyecto urbano” de que se trata, “reglando su contenido y condiciones, las que una vez cumplidas, permitirán el pago de los montos comprometidos en forma de honorarios”, previendo como condición entregar los archivos de respaldo en formato digital y exponer la “idea galardonada” frente a quienes ahí detalla. Además, que en el punto 5, en lo que concierne, se consigna que los derechos de autor de las propuestas han sido cedidos y pertenecerán a ese ministerio, incluyendo los productos acompañados, tales como láminas, minutas y memorias explicativas, y que los participantes autorizan que su idea sirva de base o referencia para el desarrollo del proyecto definitivo. Ahora bien, de lo antes expuesto, se desprende que el concurso en definitiva tenía por objeto la celebración de contratos para la adquisición de bienes inmateriales, y en tal medida debió regirse por las disposiciones de la citada ley N° 19.886, sin que se advierta el sustento normativo para haber omitido el procedimiento concursal previsto en dicha ley y su reglamento, pues contrario a lo que parece entender esa repartición pública, ni la facultad general contenida en la letra j) del decreto ley N° 1.305, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -de conocer y estudiar todos los asuntos, materias y problemas atinentes a ese ministerio, proponer las políticas y supervigilar su cumplimiento, y ejercer las atribuciones o ejecutar las tareas que el ministro le delegue-, ni la Política Nacional de Desarrollo Urbano -sancionada por el decreto N° 78, de 2013, de la individualizada cartera ministerial-, le permiten eximirse de la regulación que el ordenamiento jurídico ha establecido para una contratación como la de la especie. Adicionalmente, cabe reparar que se haya llevado adelante un concurso sin haberse sancionado previamente el pliego de condiciones que lo regula. Por otra parte, es del caso precisar que el subtítulo 24, del clasificador presupuestario aprobado por el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Determina Clasificaciones Presupuestarias, “comprende los gastos correspondientes a donaciones u otras transferencias corrientes que no representan la contraprestación de bienes o servicios”, situación que en el caso en análisis no se configura. En efecto, como se indicó, el pago de que se trata importa la contraprestación por la adquisición de un bien. No obsta a lo anterior que se hubieren dispuesto -a través del decreto N° 196, de 2019, del Ministerio de Hacienda-, recursos para la subasignación “Premios y Otros”, pues para imputar esos fondos a esa repartición le asiste la obligación, en función del principio de legalidad del gasto, de ajustarse a lo que expresamente permite el aludido clasificador presupuestario para ese ítem. En otro orden de consideraciones, y sin perjuicio de lo consignado, en relación con las reclamaciones expuestas por los recurrentes, relativas al proceso llevado a cabo por esa repartición pública, y la vulneración de las atingentes bases publicadas en el reseñado sitio web, cabe señalar que no ha sido posible cotejar el documento que se puso a disposición de la comunidad -pues en la respectiva página web no se visualiza el pliego de condiciones aclaratorias a que hacen alusión las respuestas a las consultas-, sino solo el que adjuntan algunos de los denunciantes y que tiene algunas diferencias con el sancionado por la citada resolución exenta N° 825. Siendo ello así, se ha procedido a resolver las objeciones teniendo a la vista el texto que acompañaron y tuvieron presente los recurrentes a la data del concurso -considerando también las disposiciones pertinentes de aquel aprobado por esa subsecretaría- y en el orden que a continuación se expone: a) Acerca de la transgresión de la “Opción C” al polígono designado para intervenir, incluyendo un terminal de cruceros y marina deportiva. Sobre el particular, es dable apuntar que el primer párrafo del punto 1.2 “Mandante y Normativa”, de las Bases Administrativas (BA) -acápite 1.2 de las BA de la referida resolución exenta N° 825-, dispone que “El mandante del Concurso de Ideas para el proyecto Presidencial “Paseo del Mar” es el Ministerio de Vivienda y Urbanismo” y la normativa por la cual se rige, es la establecida en aquellas además de las bases técnicas -regulando su contenido, forma de entrega y evaluación-, añadiendo en lo que interesa, en su segundo párrafo que “La Figura 1.1.1 muestra el terreno donde deberán desarrollarse las propuestas” y que “A fin de no generar falsas expectativas en la comunidad o los concursantes, no se recibirán propuestas que traspasen o modifiquen el polígono del terreno expuesto en la Figura 1.1.1. ya que nuestra idea es materializar las ideas que surjan y sean factibles de incorporar” (Figura 1.2.1. de las antedichas BA aprobadas). Por su parte, en el acápite 2.3. “Consultas y Aclaraciones” de las BA -punto 2.3 de las BA de la indicada resolución exenta N° 825- se anota, en lo que importa, que “Los concursantes inscritos podrán formular consultas y solicitar aclaraciones por escrito, a través del sitio web www.concursopaseodelmar.cl dentro de los plazos establecidos en las presentes Bases y tendrán como finalidad aclarar dudas o precisar aspectos relevantes para los objetivos” y que “Una vez publicadas, estas pasarán a formar parte integral de los antecedentes del concurso, complementando la información incluida y los requisitos detallados en las presentes Bases Administrativas, las Bases Técnicas correspondientes y sus Anexos”. Seguidamente, el punto 2.4 “Entrega y Recepción de Propuestas de Ideas” de las BA -punto 2.4 de las BA de la reseñada resolución exenta N° 825-, en su último párrafo, prevé que “La directora del concurso o su representante, junto al equipo Minvu, verificarán que cada propuesta cumpla con los antecedentes solicitados en las presentes Bases”, reservándose el derecho de declarar inadmisibles “aquellas propuestas que no cumplan con los requerimientos técnicos y/o administrativos de ellas”. Asimismo, el punto 3.1 “El terreno considerado en Paseo del Mar” de las bases técnicas (BT) -punto 4.1 de las BT de la aludida resolución exenta N° 825-, señala que “La Figura 3.3.1 muestra el territorio que abarca el concurso de ideas y donde deberán incluirse las propuestas para los distintos sectores”, agregando en lo que atañe, “Como se indicó en las Bases Administrativas no se recibirán propuestas localizadas fuera del territorio indicado, a fin de no generar falsas expectativas en la población, ya que el Minvu sólo tiene recursos y atribuciones para intervenir en el polígono indicado. En consecuencia, la vulneración de sus límites será considerada como causal de eliminación”. A su turno, es dable precisar que en el documento que contiene las preguntas y respuestas a las consultas a las bases del concurso, en respuesta a materias de zonificación, diseño y formato, en lo pertinente, se consignó que el polígono general, definido en las BT, “corresponde al área posible de intervenir de acuerdo a los terrenos de EPV y que podrían ser adquiridos por SERVIU. Con el Objetivo de no crear falsas expectativas las propuestas deben remitirse a éstos límites, de lo contrario las propuestas que no cumplan con esta condición quedarán inadmisibles”. Luego, que esa subsecretaría informa en este ámbito que los elementos que se ubican fuera del polígono, según el criterio del jurado, son complementarios, y que tienen como finalidad facilitar la contextualización de la propuesta, lo que puede verificarse, a su juicio, de las láminas de la “Opción C” donde “está expresamente graficado, con línea punteada gruesa, de un color destacado, el límite del polígono” y que además, de la memoria explicativa se desprendería que son elementos complementarios. Por ello entiende que “la mención a la proyección marítima de la propuesta, donde se mencionan 3 iniciativas generales para desarrollar en una etapa posterior, busca simplemente que dichos lineamientos sean contemplados en la planificación del diseño”. Pues bien, de la revisión de los antecedentes de la propuesta “Opción C”, es posible apreciar que en su lámina sobre planta general incluye una serie de elementos fuera del polígono del terreno del concurso, v.gr., N°s 15 “Marina Pública”, 16 “Juegos de Agua”, 19 parte de la “Playa”, 21 “Paseo Mirador”, 22 “Cafetería Muelle” y 23 “Centro de Convenciones Eventos”, vulnerando las señaladas Bases Administrativas y las Bases Técnicas del concurso. En ese orden ideas, cabe añadir que contrario a lo sostenido por esa subsecretaría, solo una de las cuatro láminas de la propuesta ganadora -la que se remite, por lo demás, a casos y referentes que ejemplifiquen lo que cada concursante propone en los distintos espacios o recintos de su propuesta-, grafica el polígono a intervenir con una línea punteada de color negro -la que no destaca en dicha lámina-, y que la aludida memoria explicativa no explicita en ninguno de sus numerales que la propuesta se circunscribe a lo dibujado al interior de ese polígono, por lo que no es posible entender que esos elementos de la propuesta, dibujados fuera del polígono previsto en las BA y BT, corresponden a “elementos complementarios”, que no forman parte de la propuesta a evaluar. En ese contexto, es dable concluir que la “Opción C” no cumple con el requisito de ceñirse al polígono exigido por las bases del concurso, por lo que en atención a lo consignado en el citado punto 3.1 de las BT y la serie de consultas y respuestas, ello constituye una causal de eliminación. Por último, en relación con la facultad que se reconoció a la directora del concurso en el punto 2.4 de las BA -de reservarse el derecho para declarar inadmisible una propuesta que no cumple con los requisitos del concurso-, es necesario anotar que ella no puede entenderse como una habilitación para relevar a una propuesta de ajustarse al polígono, por constituir una causal expresa de descalificación. b) Sobre lo reclamado en cuanto a que la propuesta ganadora incluye obras marítimas como muelle de cruceros y marina deportiva. Al respecto, en el acápite 1.2 “Obras Marítimas” de las BT -punto 2.2 de las BT de la reseñada resolución exenta N° 825- se indica que “El proyecto Paseo del Mar contempla obras marítimas para habilitar una playa artificial y una marina deportiva pública cuyo diseño será elaborado por la Dirección de Obras Portuarias (DOP) del Ministerio de Obras Públicas (MOP), mediante modelaciones hidráulicas y estudios de mareas y oleajes” y que “Debido a la complejidad técnica de estos estudios, que deben garantizar la seguridad de los visitantes y trabajadores del futuro proyecto, las obras marítimas del Paseo del Mar, no formarán parte del concurso de ideas”. Luego, que en el citado documento que contiene las consultas y respuestas del concurso, esa repartición pública contestó, en lo que interesa y entre otras, que los concursantes debían remitirse a los límites establecidos en las BT “que no incluye el sector del muelle de cruceros”; “Se pueden poner como referencia siempre y cuando gráficamente se dé cuenta de que no es parte de la propuesta” ya que según las bases de concurso “es causal de inadmisibilidad”; “Los concursantes se deben ajustar al polígono señalado en las bases que no considera las obras marítimas ni el muelle barón”. En ese contexto, es menester apuntar que la propuesta ganadora incluye tanto la playa como la marina deportiva como parte de su programa, sin que en la lámina sobre planta general de la propuesta se dé cuenta de que no forman parte de la misma, lo que no se ajusta a las mencionadas bases y, por ende, debió ser declarada inadmisible. Ahora bien, en lo relativo al muelle de cruceros que se dibuja en la antedicha lámina, a continuación del muelle Barón, éste no se incluye en el programa de la propuesta, por lo que en este caso no se advierte reproche que formular. Ello, sin perjuicio de que no correspondía proponer en el muelle Barón una cafetería como aconteció en la propuesta ganadora. c) En cuanto a la infracción de la “Opción C” al incorporar el acuario dentro de la “bodega Simón Bolívar” y no en un nuevo edificio de 3 pisos con un volumen de 6.000 metros cuadrados. En primer término, es dable anotar que el punto 3.3 “Sectores y Componentes de la Propuesta”, de las BT -punto 4.3 de las BT de la aludida resolución exenta N° 825-, indica que “Los concursantes deberán proponer ideas para cinco componentes principales del Proyecto Presidencial Paseo del Mar, dentro de los siguientes límites”, e incluye en su letra a) “Parque Costero”, en el cual se señala, en lo que importa, que los concursantes tendrán completa libertad para proponer la ubicación y forma de al menos siete actividades que tienen como objetivo activar el uso del parque, entre ellas, un gran acuario de 6.000 metros cuadrados en tres pisos de altura. Luego, que en las respuestas a las consultas del concurso se consigna, en relación con la pertinencia de instalar el acuario, a su emplazamiento, programa, superficie, altura máxima, modelo de gestión y financiamiento, que “dentro del polígono definido para el parque costero se debe ubicar de acuerdo al diseño de cada concursante un volumen equivalente a 6000 m2 de constructibilidad en 3 pisos que corresponderá al acuario que se construirá como parte del proyecto. Al ser un concurso de ideas no es necesario ahondar en el diseño programático del acuario, sino más bien proyectar ideas generales para el edificio y definir su ubicación. Por las características del terreno no es recomendable realizar propuestas bajo tierra”. Pues bien, de acuerdo con la lámina sobre planta general de la “Opción C”, el acuario -designado con el N° 27- se emplazaría en la bodega Simón Bolívar, sin embargo, en la lámina de diseño de cruce y de esa bodega, en la parte concerniente a la restauración de aquella, no se considera dicho edificio, y en la lámina de casos y referentes, se ubica en un sector distinto a la bodega. Por ello, es preciso concluir que el proyecto no cumple con lo exigido en el punto 3.3, letra a) de las BT, en lo relacionado con incluir un acuario con las características que ahí se contemplan, por lo que esta situación también ameritaba declarar inadmisible la propuesta en examen. d) Sobre la falta de anonimato de la indicada propuesta, en atención a que la Universidad de Chile hizo promoción y llamado a votar por la “Opción C”. Al respecto, el citado punto 2.4 “Entrega y Recepción de Propuestas de Ideas” de las BA -punto 2.4 de las BA de la nombrada resolución exenta N° 825-, prescribe en su penúltimo párrafo que “Los concursantes se abstendrán de revelar la identidad de sus trabajos y de comunicarse en lo referente al concurso con el jurado o con la directora del concurso, salvo por intermedio de los canales establecidos en estas Bases”. Pues bien, conforme con el reseñado punto, es necesario manifestar que la denuncia recae sobre una persona jurídica que de acuerdo con los antecedentes proporcionados por esa subsecretaría y los reclamantes, no es la titular de la propuesta de la especie, por lo que no es posible acreditar, en esta oportunidad, que se hubiere infringido esta obligación considerando que recaía en los concursantes. e) Acerca del vínculo del director del proyecto signado como “Opción C”, con un asesor de ese ministerio y con otros miembros del jurado, por lo que habría contado con información privilegiada del certamen. En este ámbito, el punto 1.3 “Condiciones para Participar” de las BA -acápite 1.3 de las BA de la aludida resolución exenta N° 825-, establece, en lo que atañe, que “En este concurso de ideas podrá participar cualquier persona natural o jurídica que considere que su aporte puede ser relevante”, precisando en su letra b) que no podrán hacerlo “Las personas que tengan vínculos profesionales con cualquiera de los miembros del Jurado, o que los hayan tenido en los seis meses previos a la publicación del llamado a Concurso”. En relación con esta materia, esa subsecretaría informó que desconoce si se dan todos los supuestos del citado punto 1.3., letra b), y que el jurado tampoco manifestó presentar alguna inhabilidad que lo afectara, por lo que presume la buena fe de sus miembros. Al respecto, es dable manifestar que los antecedentes adjuntos no permiten a esta Contraloría General tener por acreditada una infracción al referido punto 1.3, letra b). No obstante ello, resulta necesario objetar que esa repartición pública no haya contemplado un mecanismo para verificar las exigencias que dispone en un pliego de condiciones. f) En cuanto al reclamo de que la propuesta ganadora tenía un dígito extra que no tenían las demás, cabe precisar sobre lo expresado por esa subsecretaría, en cuanto a que ello aconteció debido a que el titular del proyecto presentó dos propuestas con el mismo código de seis letras y para evitar confundirlas se les agregó a cada una un número, que esa decisión no aparece fundada en alguna de las disposiciones de las bases de concurso y que efectivamente le otorgó un elemento distintivo, respecto de los otros participantes. g) En lo relativo a los cuestionamientos vinculados con la participación ciudadana prevista en las bases administrativas, cumple expresar que sin perjuicio de que la forma de tal participación fue variada sin que este cambio fuera debida y oportunamente formalizado, no se evidencian vicios que afecten el resultado de la misma. No obstante lo anterior, en lo sucesivo esa repartición deberá ajustarse a las disposiciones que regulan este aspecto, particularmente las contenidas en el Título IV de la antes citada ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. h) Por último, en cuanto a la omisión y negligencia en la “SECPLAC” de Valparaíso al no identificar las anotadas irregularidades e incumplimientos a las bases del concurso, procede manifestar que no se advierte sustento para esa denuncia considerando que el concurso fue llevado a cabo por otra entidad pública, sin que consten antecedentes que permitan atribuirle alguna responsabilidad. En ese contexto, y conforme a lo expresado en el cuerpo de este pronunciamiento, es menester concluir que la “Opción C” debió ser declarada inadmisible, pues no se conforma con la totalidad de las exigencias de las bases del concurso -tanto las contempladas en el pliego de condiciones acompañado por los recurrentes, como en las sancionadas por medio de la citada resolución exenta N° 825-, por lo que esa subsecretaría deberá adoptar las medidas que procedan al tenor de las observaciones efectuadas, dando cuenta de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República