Dictamen N° 31878/2020

Nº E31878 Fecha: 01-IX-2020 Mediante el dictamen N° 25.687, de 2019 -emitido con ocasión de una serie de reclamaciones relativas a la juridicidad del concurso de ideas “Paseo del Mar” realizado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo-, esta Contraloría General determinó, en lo que atañe, que el concurso en definitiva tenía por objeto la celebración de contratos para la adquisición de bienes inmateriales, y en tal medida debió regirse por las disposiciones de la ley N° 19.886, sin que se advierta el sustento normativo para haber omitido el procedimiento concursal previsto en dicha ley y su reglamento, pues contrario a lo que parecía entender esa repartición pública, ni la facultad general contenida en la letra j) del decreto ley N° 1.305, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -de conocer y estudiar todos los asuntos, materias y problemas atinentes a ese ministerio, proponer las políticas y supervigilar su cumplimiento, y ejercer las atribuciones o ejecutar las tareas que el ministro le delegue-, ni la Política Nacional de Desarrollo Urbano -sancionada por el decreto N° 78, de 2013, de la individualizada cartera ministerial-, le permiten eximirse de la regulación que el ordenamiento jurídico ha establecido para una contratación como la de la especie ni de haber llevado adelante un concurso sin haberse sancionado previamente el pliego de condiciones que lo regula. Asimismo, se precisó en relación al pago previsto en el aludido concurso, que el subtítulo 24, del clasificador presupuestario aprobado por el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Determina Clasificaciones Presupuestarias, “comprende los gastos correspondientes a donaciones u otras transferencias corrientes que no representan la contraprestación de bienes o servicios”, situación que en el caso en análisis no se configura, pues el pago de que se trata importa la contraprestación por la adquisición de un bien, no siendo óbice a ello, que se hubieren dispuesto -a través del decreto N° 196, de 2019, del Ministerio de Hacienda-, recursos para la subasignación “Premios y Otros”, por cuanto para imputar esos fondos a esa repartición le asiste la obligación, en función del principio de legalidad del gasto, de ajustarse a lo que expresamente permite el aludido clasificador presupuestario para ese ítem. En otro orden de consideraciones y sin perjuicio de lo consignado, en relación con las reclamaciones expuestas por los recurrentes relativas al proceso llevado a cabo por esa repartición pública, y la vulneración de las atingentes bases concursales, aquéllas se analizaron en detalle en el citado dictamen N° 25.687, haciendo presente los casos en que se advirtió una contravención a estas últimas, concluyendo que la “Opción C” -seleccionada como ganadora- debió ser declarada inadmisible, pues no se conforma con la totalidad de las exigencias de las bases del concurso -tanto las contempladas en el pliego de condiciones acompañado por los recurrentes, como en las sancionadas por medio de la resolución exenta N° 825, de 2019, de esa subsecretaría-. Por lo anterior, se instruyó a ese servicio adoptar las medidas que procedan al tenor de las observaciones efectuadas, dando cuenta de las mismas a esta Entidad de Fiscalización en el plazo ahí previsto. En esta oportunidad, la individualizada subsecretaría requiere la reconsideración del apuntado pronunciamiento sustentada, en síntesis, en que en la especie no se trataría de un contrato administrativo ni de la adquisición de un bien inmaterial, sino que de un “concurso de ideas” para “mejorar y complementar una imagen objetivo previamente diseñada por el Minvu”, lo que a su juicio constituiría una figura con su propia naturaleza y diversa a lo planteado en el citado dictamen, no aplicándose a su respecto la ley N° 19.886. Añade, que los “contratos de colaboración” que suscribió y a que aluden las bases administrativas consistirían en una “contribución” que contemplan solo dos obligaciones: “entregar los archivos digitales de la propuesta y exponerla públicamente”, y que la única manera de entender coherentemente la celebración de estos “es considerando que aquellos solo tuvieron por intención materializar y concretar la forma de pago de los premios a los ganadores, y no contratar bienes o servicios independientes del Concurso”, todo lo cual validaría la asignación presupuestaria utilizada en su resolución exenta N° 1.762, de 2019, que “Aprueba Contratos de Colaboración que indica, y dispone el Pago a los Ganadores del Concurso de Ideas “Paseo del Mar”, para la comuna de Valparaíso”. Por último, manifiesta sus argumentos en relación con las objeciones planteadas en el citado dictamen a la selección de la “Opción C”, a la que se le otorgó el primer lugar y que en dicho pronunciamiento se determinó que debió ser declarada inadmisible. A su turno, separadamente, el señor Sergio Baeriswyl Rada, presidente del jurado del referido concurso, expone una serie de apreciaciones sobre la decisión que adoptó dicho colectivo al evaluar las propuestas, expresando, en resumen, que apelaron rigurosamente al objetivo principal del concurso en conformidad a las bases, cual es, seleccionar las mejores ideas para un parque urbano para Valparaíso y que, “por tratarse de un concurso de ideas, que todos los aspectos exigidos como mínimos en las bases fueron ponderados, a la luz de los méritos de cada idea”. Sobre el particular, y en lo que atañe a la objeción expresada respecto del marco normativo aplicable al concurso en comento, es del caso apuntar que los argumentos esgrimidos en esta oportunidad por esa subsecretaría no desvirtúan el análisis efectuado por esta Contraloría General para la emisión del pronunciamiento que se impugna. En efecto, tal como se consignó en el oficio de la especie, y contrario a lo que plantea esa repartición pública, se está en presencia de la adquisición de un bien inmaterial por parte de un organismo del Estado, pues por medio del concurso de que se trata ha obtenido los derechos de autor de las propuestas como contraprestación a la entrega de dinero, no advirtiéndose sustento normativo para darle una naturaleza y regulación propia a esta figura concursal -como pretende la recurrente aunque sin precisarla-, y obviar tanto el procedimiento de la ley N° 19.886 como el principio de legalidad del gasto al imputar los montos de los “premios” a la asignación anotada en su citada resolución exenta N° 1.762, conforme a las razones que detalladamente se apuntaron en el aludido dictamen N° 25.687. A lo expuesto, es útil agregar que la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, contenida entre otros en los dictámenes N°s 46.532, de 2000, 57.215, de 2006 y 48.113, de 2007, ha concluido que la expresión “contrato administrativo” que se emplea en el artículo 9° -antes artículo 8 bis- de la ley N° 18.575, debe entenderse en un alcance amplio que comprende todos los convenios que celebre la Administración del Estado, el que incluye, por tanto, el acuerdo de voluntades que celebró esa subsecretaría. Además, es necesario expresar que los argumentos esgrimidos por esa entidad -respecto a que no se ajustan los hitos del concurso a la reglamentación y a la nombrada ley N° 19.886, y a que el jurado del mismo se habría visto “en la necesidad de aplicar criterios de razonabilidad” en la selección de las propuestas que permitieran compatibilizar, por un lado el cumplimiento de las bases que regulaban el concurso, condición para “dar garantías de acceso e igualdad entre los participantes” y de acatamiento de la normativa aplicable, y por otro lado, su adecuación a la situación de que se trataba, esto es, “la realidad de un concurso de ideas”-, no constituyen fundamento suficiente para concluir que esa subsecretaría está habilitada para obviar el ordenamiento jurídico referido, así como tampoco para entender que esa repartición pública pueda aplicar una “flexibilidad en el cumplimiento de las bases administrativas” por la mera circunstancia de tratarse “de un concurso de ideas”. Lo anterior, debido a que precisamente el elemento variable de “flexibilidad” en la aplicación de las bases concursales que reivindica ese servicio, es el que importa una infracción a un procedimiento administrativo como el de la especie, el cual se rige por etapas y requisitos, en las que se deben observar los preceptos que las regulan, como fuente de derechos y obligaciones, en tanto expresión de los principios de juridicidad y certeza, y como manifestación del derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 19, N° 2°, de la Constitución Política de la República (aplica el criterio contenido en los dictámenes N°s 39.683, de 2009 y 25.938, de 2017, de este origen). En mérito de lo expuesto, y dado que no se han aportado nuevos antecedentes o elementos de juicio cuyo análisis permita acceder a la solicitud de reconsideración formulada sobre tales aspectos, se ratifican los reparos contenidos en el aludido pronunciamiento relativos al marco normativo aplicable al concurso en comento. A su vez, en relación con las objeciones planteadas en el citado dictamen N° 25.687 a la selección de la propuesta definida en el primer lugar -“Opción C”-, es del caso señalar que conforme al examen de los argumentos enunciados en esta ocasión, no es posible variar la conclusión de que aquella debió ser declarada inadmisible. En este sentido, es necesario hacer presente, en cuanto a la obligatoriedad de respetar el polígono designado para intervenir y la sanción al incumplimiento de esa exigencia, que no cabe acoger lo expresado por la interesada en orden a que “Existe la posibilidad de que en algunas de las respuestas que se dieron a otras consultas, se mantuviera como texto de respuesta la obligatoriedad de los polígonos y las áreas de intervención, pero ello obviamente obedeció a un error involuntario, y no al espíritu de este Ministerio de flexibilizar las exigencias contempladas originalmente en las bases del Concurso para fomentar la participación ciudadana”. Lo anterior, en atención, por una parte, a que las respuestas que cita esa repartición pública y que esta Entidad de Fiscalización habría “omitido”, en su mayoría dicen relación con las bases técnicas y su punto 4.3 -“Sectores y componentes de la propuesta”-, y no con su punto 4.1 -“Terreno considerado en la propuesta”-, que regula y establece la sanción a la transgresión del polígono, y por la otra, a que si bien hubo alguna respuesta relativa a dicha materia que establecía que “podrán quedar inadmisible”, tal circunstancia no se traduce en que constituyera una opción discrecional el descalificar alguna propuesta que no se ciñera al referido polígono, especialmente considerando los argumentos anotados en el reseñado dictamen N° 25.687. Así, no cabe sino concluir que ese término “podrá” debe entenderse en el sentido de que es en esos casos -y por tanto no en otros- en los que el incumplimiento llevará a la respectiva consecuencia a aplicar por la autoridad concursal, en armonía con las expresiones “quedarán inadmisibles”, consignadas en el mismo documento de preguntas y respuestas y en el pliego de condiciones. Además, no es normativamente aceptable pretender que se hubiere adoptado la decisión de “flexibilizar los requisitos dispuestos en un principio en las bases”, sin las formalidades a que están sujetos los actos administrativos. También, es dable agregar, acerca de los argumentos planteados para obviar las infracciones de la “Opción “C”, y a diferencia de lo que sostiene esa entidad, que la segunda lámina con la línea punteada de color blanco a que alude no coincide con el polígono de intervención del pliego de condiciones, pues incluye el muelle Barón; que la memoria explicativa de la propuesta en comento en su descripción de la etapa 2 no guarda coherencia con los elementos considerados fuera del polígono, toda vez que no da cuenta de todo el programa proyectado que transgrede la zona autorizada; que la circunstancia de que se haya manifestado en las preguntas y respuestas que no se debía profundizar en el diseño ni modelo de gestión del acuario no eximía de dibujar “un volumen equivalente a 6000 m2 de constructibilidad en 3 pisos” del mismo, y, por último, cabe hacer presente que esa repartición no se hace cargo de la totalidad de los reparos efectuados a la idea ganadora. En consecuencia, se ratifica el singularizado dictamen N° 25.687, de 2019, en todas sus partes, por lo que esa subsecretaría debe dar cumplimiento a lo instruido en el indicado pronunciamiento, dando cuenta de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Sede de Control, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República