Dictamen N° 26030/2018

Nº 26.030 Fecha: 18-X-2018 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a esta Sede Central una presentación de doña Viviana Gallardo Deumacan, funcionaría del Departamento de Administración de Educación Municipal de Carahue, quien plantea diversas consultas en relación a su situación laboral al momento del traspaso del personal municipal al respectivo Servicio Local de Educación, considerando que a la época de su presentación tenía cinco meses de embarazo. Requerido su informe, el señalado municipio manifestó, en síntesis, que la recurrente cumple funciones administrativas en el Departamento de Administración de Educación Municipal desde el 1 de julio de 2008, sumándose a la solicitud de pronunciamiento sobre la situación de esa funcionaría, atendido su estado de gravidez. Por su parte, la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de La Araucanía, informa que en el evento que la requirente no sea seleccionada en el respectivo concurso que realice el Servicio Local de Educación, el municipio deberá respetar las normas sobre protección a la maternidad. Igualmente, la Dirección de Educación Pública del Ministerio de Educación señala que el municipio es responsable de sus trabajadores hasta que sean traspasados, por lo que la Municipalidad de Carahue deberá hacerse cargo de las obligaciones derivadas de la situación de embarazo de la reclamante, quien tendría derecho a participar en el concurso para ingresar al Servicio Local de Costa Araucanía, y en caso de no resultar seleccionada, esa entidad edilicia no podrá poner término a su contrato durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, fuero de que gozaría también en el evento de ser traspasada. Sobre el particular, cabe señalar que la ley Nº 21.040 -texto legal que crea el Sistema de Educación Pública-, establece en su artículo sexto transitorio que entrará en funcionamiento entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018, entre otros, un Servicio Local de la región de La Araucanía, el cual comprende entre otras comunas la de Carahue, y el cual se denominará Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, de acuerdo a lo dispuesto en el decreto Nº 379, de 2017, del Ministerio de Educación. Luego, el artículo trigésimo octavo transitorio del referido texto legal, que regula el traspaso de personal municipal de los Departamentos de Administración de Educación Municipal a los Servicios Locales, indica en lo que importa, en su numeral primero, que una vez nombrado en su cargo, el Director Ejecutivo del Servicio Local llamara a concurso, en el cual sólo podrá participar el personal antes señalado que ha estado cumpliendo funciones en las municipalidades o corporaciones municipales cuyo territorio sea de competencia del Servicio Local, al 30 de noviembre de 2014, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo octavo transitorio. A su vez, la letra f) del numeral primero del artículo trigésimo octavo transitorio de la referida ley Nº 21.040, añade que el Director Ejecutivo del Servicio Local respectivo dispondrá el traspaso de los funcionarios seleccionados, mediante resolución dictada al efecto, debiendo comunicar a la respectiva entidad empleadora el personal que ha resultado seleccionado. La fecha de la resolución antedicha fijará la fecha de traspaso de los funcionarios seleccionados. A continuación, el inciso segundo del numeral tercero del mismo precepto legal, expresa, en lo que interesa, que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3° de la ley Nº 18.883, excepcionalmente las municipalidades estarán facultadas para reubicar en otras funciones a los trabajadores que por cualquier causa no hubieren sido traspasados al Servicio Local correspondiente. Dicho personal continuará afecto al régimen laboral al que se encontraba sujeto con anterioridad al ejercicio de dicha facultad. Su inciso tercero establece que en el evento que se produjese la desvinculación de trabajadores municipales que se desempeñen en los Departamentos de Administración de Educación Municipal o en corporaciones municipales que estén prestando servicios desde a lo menos tres años antes del traspaso del servicio educacional, y que no fueren traspasados a los Servicios Locales, serán indemnizados de acuerdo a los contratos de trabajo respectivos, con cargo fiscal. Expuesto lo anterior, cabe recordar que el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo, previene que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 de ese texto legal, en cuya virtud el empleador no podrá poner término a su contrato sino con autorización del juez competente. De las disposiciones recién citadas, es dable colegir qué cuando una servidora se encuentra amparada por el fuero maternal, no es posible para la autoridad cesar la relación funcionaria por propia voluntad o por la llegada del plazo, sino que, por el contrario, debe renovar el contrato por todo el tiempo que dure el beneficio de la inamovilidad, a menos que estime pertinente requerir la autorización judicial que permita la desvinculación, tal como lo dispone el mencionado artículo 174 del Código del Trabajo. En ese contexto, es menester señalar que según lo informado por la Municipalidad de Carahue, la señora Gallardo Deumacan satisfacía el presupuesto de haber estado cumpliendo funciones en el Departamento de Administración de Educación Municipal al 30 de noviembre de 2014 -ya que se desempeña allí desde el 1 de julio de 2008-, por lo que se encontraba habilitada para participar en el concurso convocado el 1 de junio de 2018 para ingresar al Servicio Local de Costa Araucanía. Sin embargo, de acuerdo a lo informado en correo electrónico de la Dirección de Educación Pública del Ministerio de Educación, la indicada funcionaria no postuló al certamen. En virtud de lo anterior, y en razón del señalado fuero, es menester concluir que la Municipalidad de Carahue no podrá desvincular a la funcionaria sin previa autorización judicial, según lo previsto en el artículo 174 del citado Código, debiendo reubicarla en otras labores, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del numeral tercero del articulo trigésimo octavo transitorio de la ley Nº 21.040. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República