Dictamen N° 260639/2022

Nº E260639 Fecha: 27-IX-2022 I.- Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Zúñiga Barrientos, en representación de Constructora LN SpA, reclamando respecto de la multa que le fue aplicada por la Dirección de Arquitectura, región de Los Lagos, por el atraso en la entrega de las obras correspondientes a la Etapa 3 del contrato “Construcción Sede Universitaria para la Provincia de Chiloé”, celebrado bajo la modalidad de pago contra recepción y adjudicado a esa firma a través de la resolución N° 24, de 2018, de ese servicio. Expone el recurrente, en lo medular, que dicha sanción sería improcedente, por cuanto las observaciones efectuadas por la comisión de recepción provisoria fueron subsanadas dentro del plazo que para ello le fue otorgado. Hace presente, además, que atendida la naturaleza de las aludidas observaciones, lo obrado por dicha comisión sería asimilable a una recepción provisional con reservas. Por último, señala que la Fiscalía del Ministerio de Obras públicas, región de Los Lagos, tuvo una opinión diversa de la que sostuvo la dirección contratante en relación con la materia. Requerido su informe, la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas indica, en síntesis, que “a diferencia de lo señalado por la requirente, la Etapa 3 fue recibida únicamente cuando las observaciones fueron subsanadas, y la fijación del término de dicha etapa se efectuó en conformidad a la normativa específicamente estipulada para tales efectos”. Añade que para el caso en estudio no resulta aplicable la figura de la recepción con reservas establecida en el artículo 168 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, y que la situación en análisis se encuentra regulada en la normativa especial que rige el señalado convenio, contenida en las Bases Administrativas Generales para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago Contra Recepción, particularmente en su artículo 26. Finalmente, consigna que la función de esa Fiscalía, consistente en asesorar, informar y pronunciarse sobre los asuntos legales que le encomiende el Ministro y le soliciten los funcionarios directivos, fue delegada en los fiscales regionales, los que, al ejercerla, deben actuar en el marco “de los criterios o lineamientos desarrollados por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas a nivel central”. En atención lo expuesto, solicita que se desestimen las alegaciones planteadas por el requirente. Por su parte, solicitado su parecer, la Dirección de Arquitectura expresa, en lo esencial, que las observaciones efectuadas por la referida comisión de recepción provisional correspondieron a fallas estructurales; que la recepción con reservas no es aplicable tratándose de la aludida Etapa 3, considerando que ella constituye una fase intermedia -de un total de 7 etapas- en la que el desarrollo de las obras no permitía uso alguno; y, por último, que del tenor de lo informado en su oportunidad por la Fiscalía del Ministerio de Obras públicas, región de Los Lagos, se desprende que esta aludía a una situación diversa -regulada en el artículo 26.1 de las antedichas Bases-, referida a la recepción provisional del total de la obra. II.- Fundamento jurídico Las Bases Administrativas Generales para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago Contra Recepción -aprobadas por el decreto N° 108, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas-, prevén, en su artículo 26, inciso primero, que “Una vez terminada una etapa de la obra, excepto la última, que dé derecho a pago, el contratista solicitará, por escrito, al Inspector Fiscal, la recepción provisional de dicha etapa, quien deberá verificar el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato y comunicarlo por oficio a la Dirección, indicando en él la fecha en que el contratista puso término a la etapa”. Agrega ese artículo, en lo que importa, que “Corresponderá a la Comisión verificar que la etapa esté terminada y que los trabajos se han ejecutado de acuerdo al proyecto contratado”; que “En su informe establecerá la fecha de término de ella, que será la que haya indicado el Inspector Fiscal en el oficio a que se refiere el inciso primero del presente artículo”; y que “Si a juicio de la Comisión no corresponde recibirla, le indicará por oficio al contratista las observaciones que le merezca, dándole un plazo para que ejecute a su costa los trabajos o reparaciones que señale”. Además, el precepto en comento dispone que “Una vez solucionadas dichas observaciones, el contratista podrá solicitar nuevamente la recepción provisional de la etapa” y que “En este caso la fecha de término de la etapa se establecerá de acuerdo a lo estipulado en el Art.167º del Reglamento para Contratos de Obras Públicas”, esto es, la indicada en el informe del Inspector Fiscal, adicionada con el plazo que el contratista empleó en ejecutar las reparaciones. Por su parte, el artículo 28 de las bases en comento previene, en lo que interesa, que “Si el contratista sufre atraso en el término de alguna de las etapas pactadas, incluso la última, pagará una multa diaria según el procedimiento establecido en el Art. Nº 163 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas”. Como es dable apreciar, la aludida normativa establece un procedimiento para la recepción provisional de las etapas intermedias de las obras contratadas bajo el sistema de pago contra recepción, el que contempla la posibilidad de que la comisión de recepción otorgue un plazo al contratista para subsanar las observaciones que ella formule. También es posible colegir que el otorgamiento de ese plazo, y la fijación de la fecha de término de las obras de la etapa según lo dispuesto en el precitado artículo 167 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aprobado por el decreto N° 75, de 2004, de la cartera del ramo-, no obsta a la aplicación de multas por el atraso en el término de alguna de las etapas pactadas. Finalmente, es útil tener en cuenta, tal como se consignó en el dictamen E129735, de 2021, de este origen, que los contratos celebrados bajo la mencionada modalidad -pago contra recepción- son ejecutados sobre la base de etapas que consideran plazos y valores propios, y que, para efectos de su pago y recepción, son independientes entre sí. III.- Análisis y conclusión De los antecedentes acompañados aparece que el contrato de la especie se pactó bajo el sistema de pago contra recepción regulado en la preceptiva reseñada, con un plazo inicial de ejecución de 400 días corridos, dividido en 7 etapas. Se advierte, asimismo, que el contratista solicitó la recepción provisional de la Etapa 3 el último día del plazo previsto inicialmente para concluir dicha fase, y que la respectiva comisión rechazó tal petición en virtud de una serie de observaciones de carácter estructural -lo que impedía la eficiente utilización de la obra-, otorgando a esa firma un plazo de 20 días para subsanarlas. Finalmente, dichos antecedentes dan cuenta de haberse recepcionado provisionalmente la referida etapa con un atraso de 12 días en relación con el término primitivamente acordado, determinándose como fecha de finalización real de las obras la originalmente informada por la inspección fiscal, aumentada en ese número de días, que fue el plazo empleado por el contratista para corregir las deficiencias observadas. En tales condiciones, considerando la naturaleza de los reparos formulados por la comisión y que la fijación de un plazo para la subsanación de las observaciones no constituye óbice para la aplicación de multas por atraso, esta Contraloría General no advierte reproches que formular respecto de lo obrado por la Dirección de Arquitectura al aplicar la multa por atraso de que se trata, pues tal actuación se enmarca en la preceptiva aplicable al contrato. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República