Dictamen N° 129735/2021

Nº E129735 Fecha: 13-VIII-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Diego Ramiro Pini, en representación de Acciona Construcción S.A., Agencia en Chile, reclamando respecto de las multas aplicadas a esa empresa por la Dirección de Arquitectura, Región del Maule, por el atraso en la ejecución de las etapas 2 y 3 del contrato denominado “Construcción Recinto Modelo de Educación y Trabajo La Laguna”, pactado bajo el sistema de pago contra recepción. Expone el recurrente, en lo medular, que dicha Dirección, teniendo en cuenta el criterio contenido en el oficio N° 17.809, de 2015, de esta Sede de Control, habría alterado la fórmula prevista en la normativa del contrato para el cálculo de dichas sanciones, toda vez que las determinó considerando el plazo de las etapas atrasadas y no el de duración del contrato. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado sobre la materia por la Dirección de Arquitectura, es menester consignar, como cuestión previa, que el referido convenio fue adjudicado a la recurrente por medio de la resolución N° 13, de 2017, de la Dirección de Arquitectura, Región del Maule, para la construcción de instalaciones penitenciarias en esa región. Asimismo, es pertinente señalar que dicho acuerdo fue pactado a suma alzada, sin reajustes, bajo el sistema de pago contra recepción regido por el decreto N° 108, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas -que aprueba las Bases Administrativas Generales para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago Contra Recepción-, por un monto total de $ 94.019.016.686 y un plazo de ejecución de 1.020 días corridos, dividido en 12 etapas. Puntualizado lo anterior, es preciso anotar que el referido decreto N° 108, de 2009, previene, en su artículo 1°, inciso segundo, que “Se entenderá por ‘Propuesta con Pago contra Recepción’ la oferta a Suma Alzada cuyo precio fijo que incluye tanto el proyecto como la ejecución de la obra, sobre la base de cubicaciones establecidas por el contratista que se entienden inamovibles, salvo que las Bases Especiales autoricen expresamente la revisión de parte de ellas”, y “cuyo pago se efectúa en una o más etapas terminadas y recibidas conforme, de acuerdo a lo establecido en las Bases Administrativas Especiales respectivas”. Enseguida, que el artículo 28 del mismo decreto dispone, en lo que interesa, que “Si el contratista sufre atraso en el término de alguna de las etapas pactadas, incluso la última, pagará una multa diaria según el procedimiento establecido en el Art. Nº 163 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas”. En ese contexto, cabe hacer presente que el aludido artículo 163 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aprobado por el decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas- previene, en lo que importa, que “Si el contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, incluyendo las eventuales ampliaciones de plazo concedidas, pagará una multa diaria igual a la razón ‘K x P / d’”. Indica, además, que “K” es un factor a ser definido en las bases o, ante el silencio de las mismas, tendrá un valor de 0,50; “P” es el monto de las obras contratadas, y, “d” es el número establecido de días corridos de duración del contrato. Por último, dispone -en su inciso segundo- que “Las bases administrativas podrán fijar multas por atrasos parciales en la ejecución de la obra”, y que “Si las bases administrativas no han fijado el porcentaje de la multa, ésta corresponderá a la indicada en el inciso anterior, calculada sobre el monto total de la parcialidad atrasada”. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la Dirección de Arquitectura, Región del Maule, aplicó a la contratista una multa de $436.501.905 por un atraso de 27 días en la ejecución de la etapa N° 2, y de $761.841.324 por 73 días de atraso en la etapa N° 3. Se advierte, asimismo, que dichas multas fueron calculadas por la mencionada dirección según lo dispuesto en el citado artículo 163, considerando los plazos de las respectivas etapas, acorde al criterio contenido en el citado oficio N° 17.809, de 2015, de este origen. Pues bien, en ese contexto, y considerando que tales multas dicen relación con atrasos en la entrega de etapas del contrato, esta Sede de Control no observa reproche que formular respecto de lo obrado por la Dirección de Arquitectura, en cuanto calculó dichas sanciones en función de los plazos previstos para tales etapas. Ello, pues debe tenerse presente que los contratos celebrados bajo la mencionada modalidad -pago contra recepción- son ejecutados sobre la base de etapas que consideran plazos y valores propios, y que, para efectos de su pago y recepción, son independientes entre sí. Corrobora tal aserto lo previsto, por ejemplo, en el artículo 20.1 del citado decreto N° 108, de 2009, según el cual “En casos especiales, debidamente fundados, que signifiquen una conveniencia al interés fiscal, podrá autorizarse la modificación de los plazos estipulados para las etapas pactadas, siempre que no se aumente el plazo total del contrato”. En el mismo sentido, el artículo 22 de dicho ordenamiento prescribe que “El Ministerio de Obras Públicas pagará al contratista por etapas ejecutadas mediante ‘Estados de pago de la Etapa’”, en tanto que su artículo 26 previene que “Una vez terminada una etapa de la obra, excepto la última, que dé derecho a pago, el contratista solicitará, por escrito, al Inspector Fiscal, la recepción provisional de dicha etapa”. Por último, y en relación con las multas por atraso, es útil consignar que el artículo 28 del mismo decreto establece, en lo que importa, que “La multa total por etapa, no podrá exceder del 15% del valor de la etapa correspondiente”. En consecuencia, es dable colegir que atender al plazo total del contrato para la determinación de las sanciones vinculadas con etapas del contrato, como pretende la requirente, importaría incluir en su cálculo períodos que no han merecido reparos y que resultan completamente ajenos a esas parcialidades (aplica criterio contenido en el dictamen N° 5.508, de 1985, de este Organismo de Control). Ello, sin perjuicio de que, además, implicaría establecer una regla de cálculo diversa a la prevista en la regulación del contrato -y que daría lugar a que las multas por atrasos parciales sean proporcionalmente inferiores respecto de aquellas aplicables por incumplimientos del plazo contractual-, lo que pugna con una interpretación armónica de las cláusulas del convenio. En mérito de lo expuesto, no cabe sino ratificar el criterio manifestado en el referido dictamen N° 17.809, de 2015, y, por tanto, rechazar la reclamación de la empresa recurrente. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República