Dictamen N° 261744/2022

Nº E261744 Fecha: 29-IX-2022 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Consorcio de Universidades del Estado de Chile, solicitando la complementación del dictamen N° E173171, de 2022, de este origen, en adelante “el dictamen”, en el sentido de incorporar entre las situaciones en que se permite la contratación a honorarios, la del personal que realiza labores docentes acotadas o con una carga académica igual o menor a cuatro asignaturas o cursos de cinco horas o por un solo semestre académico. Como cuestión previa, debe anotarse que el dictamen, en su apartado II.2, entre las situaciones en que se permite la contratación a honorarios, ya ha considerado en su literal d) a los profesores por hora en universidades o centros de formación técnica del Estado. Precisado lo anterior, cabe considerar que las universidades estatales son instituciones creadas, principalmente, para el cumplimiento de especiales funciones relacionadas con la educación superior en un sector en el que existen múltiples entidades pública y privadas, lo que conlleva la necesidad de flexibilizar su gestión académica. Considerando lo anterior, es que el dictamen autoriza la contratación de profesores por hora mediante el régimen de honorarios, la que resulta homologable a la situación por la que se consulta, ya que también se trata de una vinculación acotada entre esos docentes y las universidades, que no justifica hacer una diferencia injustificada con aquellos-. Consecuente con lo anterior, resulta procedente reconocer la posibilidad de contratar a honorarios a los académicos que impartan hasta cuatro asignaturas o bien realicen clases por un solo semestre académico en las universidades del Estado. En segundo término, el recurrente solicita se pueda excluir de la aplicación del nuevo criterio del dictamen, la situación del personal que se contrate para programas y proyectos vinculados a la misión de las universidades estatales, ejecutados en virtud de fondos aportados por convenios con instituciones públicas o privadas. Agrega que en los programas y proyectos se requiere personal que cumpla funciones mientras estos se mantengan en ejecución, y añade que estos son desarrollados por las universidades por plazos determinados, pero su vigencia no se acotaría a un año calendario específico, sino que puede extenderse por más años, entendiendo que aquellos responderían a lógicas similares a las de los programas comunitarios de las municipalidades. Sobre el particular, es útil anotar que tales programas y proyectos no pueden asimilarse a los señalados programas comunitarios, puesto que estos comprenden las contrataciones a honorarios para la prestación de servicios ocasionales o transitorios, ajenos a la gestión administrativa interna de las respectivas municipalidades, que estén directamente asociados al desarrollo de programas en beneficio de la comunidad, en materias de carácter social, cultural, deportivo, de rehabilitación o para enfrentar situaciones de emergencia. Así, las características de los programas comunitarios difieren de las de los programas y proyectos desarrollados por las universidades del Estado con recursos aportados por convenios con instituciones públicas o privadas y, por ende, no pueden ser equiparados a aquellos. Aclarado lo anterior, cabe manifestar que los citados programas y proyectos vinculados a la misión de las universidades, aun cuando son desarrollados por estas por plazos determinados -que incluso superan los cuatro años-, incluyen casos en que el personal que los lleva a cabo desarrolla labores habituales, en forma permanente -en tanto aquellos se mantengan-, lo que amerita que aquel cumpla sus funciones a contrata. De este modo, en consideración a lo expresado, la contratación de personal para los aludidos programas y proyectos deberá sujetarse al nuevo criterio del dictamen, según lo anotado, entendiéndose que la contratación a honorarios procederá, por ejemplo, cuando se trate de asesores externos que desarrollen sus labores mayoritariamente fuera de las dependencias institucionales, o cuando se presenten cualesquiera de las otras hipótesis en que aquella está permitida conforme al dictamen. Sin perjuicio de lo expresado, se hace presente que los organismos públicos que adjudiquen o asignen recursos a las universidades del Estado para la ejecución de programas o proyectos en las áreas de educación superior, investigación, desarrollo cultural, innovación social y productiva, y desarrollo científico y tecnológico, entre otras, deberán ajustar sus procedimientos y/o las bases de los pertinentes concursos al nuevo criterio del dictamen, a fin de que las contrataciones a honorarios derivadas de aquellos se realicen de acuerdo a este y no se exija a las universidades la contratación de personas en un régimen al margen de lo previsto por la jurisprudencia administrativa. Asimismo, con relación a los recursos otorgados a dichas universidades por instituciones privadas para programas y proyectos de las citadas áreas, corresponde a esas casas de estudios velar porque en su realización la contratación de personal se ajuste al nuevo criterio antes mencionado. De igual forma, respecto de los casos en que proceda designar a contrata al personal que se desempeñará en los precitados programas y proyectos, es necesario destacar que la vinculación de esos funcionarios está supeditada a la vigencia del pertinente programa o proyecto, por lo que es posible invocar como causal de término anticipado o no renovación de aquella, la terminación del respectivo programa o proyecto, pudiendo dejarse constancia de la anotada condición en el acto de la correspondiente designación. En tercer lugar, el recurrente solicita se pueda incluir entre las situaciones en que procede la contratación a honorarios, el caso de los convenios que se celebran en virtud del artículo 99 de la ley N° 18.681 y del artículo 39 de la ley N° 21.094. A este respecto, debe anotarse que el artículo 99 de la ley N° 18.681 autoriza a las universidades estatales, entre otras instituciones de educación superior, a prestar servicios remunerados en sus áreas de conocimiento o competencia; y a ejecutar actos y celebrar contratos que, orientados a mantener, mejorar o acrecentar las condiciones de funcionamiento y operatividad del organismo, puedan implicar también contribución a su financiamiento o incremento de su patrimonio. Para ello, previene que se podrán contratar personas, determinar honorarios y remuneraciones y establecer las condiciones en que se llevarán a cabo las prestaciones de servicios. Por su parte, el inciso primero del artículo 39 de la ley N° 21.094 señala que las universidades del Estado podrán ejecutar y celebrar todos los actos y contratos que contribuyan al cumplimiento de su misión y de sus funciones, añadiendo la letra a) de su inciso segundo, que dichas instituciones estarán expresamente facultadas, en lo que interesa, para prestar servicios remunerados, conforme a la naturaleza de sus funciones y actividades. A su turno, debe tenerse presente el artículo 48 de la citada ley N° 21.094, el cual prevé que las universidades del Estado podrán contratar, sobre la base de honorarios, solo la prestación de servicios o labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, en una redacción similar a la del inciso primero del artículo 11 de la ley N° 18.834, en lo que al tipo de labores se refiere. Añade el referido artículo 48 que las personas contratadas a honorarios se regirán por las cláusulas del respectivo contrato, de conformidad a la legislación civil, y no les serán aplicables las disposiciones de la ley N° 18.834. En este contexto normativo es necesario apuntar que el aludido artículo 99 solamente está autorizando a las universidades estatales a prestar los servicios remunerados que menciona y a ejecutar los actos y celebrar los contratos que indica. A su turno, y más recientemente, el citado artículo 39 también viene a facultar a esas casas de estudios para el mismo objeto. Sin embargo, en ambos casos no se están regulando de manera específica las contrataciones de personal a honorarios para ello, sino que solo indica -en el primero de esos preceptos- que pueden determinarse honorarios, como también remuneraciones. De esta forma, de la citada preceptiva y de lo establecido en forma especial en el aludido artículo 48 de la N° 21.094, se desprende que la regulación de las contrataciones a honorarios de las universidades estatales está contenida en este último precepto, de modo que esas casas de estudios podrán celebrar contratos a honorarios para materializar las facultades que les conceden los mencionados artículos 99 de la ley N° 18.681 y 39 de la ley N° 21.094, pero en la medida que se ajusten tanto al citado artículo 48 como al nuevo criterio señalado en el dictamen. En cuarto lugar, el recurrente solicita se precise en el apartado VIII -“Responsabilidades”- del dictamen, que la responsabilidad civil no se produce por la celebración del avenimiento o la dictación de un fallo que establezca el pago de un monto por concepto de indemnización, cotizaciones u otros a favor de funcionarios, sino que esta responsabilidad se originará en la acción culposa o dolosa del o los funcionarios, que debiendo o pudiendo determinar la correcta naturaleza de las funciones, opten por contratar personal en base a honorarios para funciones habituales de la respectiva institución. Sobre este aspecto, es útil recordar que el dictamen señala que la gestión interna de los servicios corresponde a su jefe superior, y que recaerá en esta autoridad la responsabilidad de que la persona contratada a honorarios cumpla estrictamente las tareas para las que fue contratada, y que se encuentran enunciadas en el apartado II.2. Agrega el dictamen que si una persona contratada a honorarios accionara ante los tribunales de justicia y obtuviera una sentencia favorable que ordene el pago de algún tipo de indemnización, multa u otro desembolso económico, o ello se pactara a través de un equivalente jurisdiccional, por haber realizado labores fuera de los supuestos que se autorizan en el apartado II.2, se podrá perseguir la responsabilidad civil del jefe del servicio y los funcionarios involucrados por el daño producido al patrimonio público. De este modo, cabe precisar, en armonía con el criterio expuesto en el dictamen N° 8.243, de 2020, que las responsabilidades podrían establecerse en la medida que se observe persistencia y contumacia en apartarse del anotado deber de velar porque la persona contratada a honorarios cumpla estrictamente las tareas para las que fue contratada y que, además, se observe un obrar arbitrario -es decir, carente de raciocinio-, en contradicción con los fundamentos que sustentan el nuevo criterio contenido en el dictamen. Finalmente, cabe puntualizar que la concurrencia de las aludidas circunstancias es algo que se examinará caso a caso, según las situaciones de hecho que se observen en la especie, a fin de determinar si se ordenará la apertura de un proceso disciplinario y/o si se tomarán acciones para perseguir las responsabilidades civiles que pudieran derivarse en la materia. Compleméntese, en lo pertinente, el dictamen N° E173171, de 2022, de este origen. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República