Dictamen N° 8243/2020

N° 8.243 Fecha: 23-IV-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General los diputados Manuel Monsalve Benavides y Daniella Cicardini Milla, para solicitar un pronunciamiento que determine la responsabilidad que pudiese tener una autoridad al resolver acerca de la no renovación, renovación en condiciones diversas o término anticipado de una contrata, en contravención o con infracción a la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control relativa a la confianza legítima, y a las instrucciones impartidas en la materia a los jefes superiores de los servicios, mediante la circular N° 21, de 2018, del Ministerio de Hacienda. Señalan los recurrentes, en síntesis, que la sucesión de hechos como la reincorporación de funcionarios a contrata desvinculados o contratados en condiciones diversas por actos declarados ilegales en sede judicial o administrativa, en la práctica ha ocasionado un perjuicio o gasto para el erario fiscal que pudo ser evitado si la respectiva autoridad hubiese resuelto tales ceses de funciones en conformidad con la jurisprudencia administrativa dictada en la materia. En primer lugar, en lo que atañe a la circular N° 21, de 2018, del Ministerio de Hacienda, que entrega orientaciones generales sobre el proceso de renovación del personal a contrata, cabe recordar que esta Entidad de Control ha señalado que las directrices que puedan impartir instrumentos como este para tales fines, no son vinculantes para el jefe de servicio, pues este último es quien decide acerca de la incorporación y término de las labores de los empleados que se requieran, de acuerdo con las necesidades de cada institución, tal como se expuso en los dictámenes N os 14.679, de 2016 y 20.790, de 2017. Por otra parte, es del caso señalar que según lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política, en armonía con lo preceptuado en los artículos 1°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, entre las facultades de esta Entidad de Fiscalización se encuentra la de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, en particular, la de emitir dictámenes, los que constituirán jurisprudencia administrativa, en asuntos que se relacionen con el régimen estatutario de los funcionarios públicos. En este contexto, este Ente de Control ha sostenido en el dictamen N° 6.400, de 2018, entre otros, que las continuas renovaciones de las contratas -desde la segunda al menos-, originan en los respectivos servidores la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar una decisión diversa es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que la avalen, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, respecto de la persona afectada. Así, dicha jurisprudencia no afecta las facultades que tiene la autoridad para decidir la no renovación de un funcionario a contrata, su término anticipado o contratación en condiciones diversas, en conformidad con las disposiciones legales pertinentes, ya que solo ha precisado que en las situaciones en que la superioridad resuelva un actuar distinto, debe materializarlo a través de un acto fundado y debidamente comunicado al interesado, a fin de que este obrar no sea calificado de arbitrario. A continuación, es necesario hacer presente que los pronunciamientos emitidos por esta Entidad de Control son obligatorios y vinculantes para los organismos sometidos a su fiscalización, carácter imperativo que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575; y, 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, por lo que su incumplimiento por parte de dichas entidades significa la infracción a los deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa, de acuerdo con lo sostenido en el dictamen N° 24.526, de 2018, de este origen. En mérito de lo expuesto, la autoridad se encuentra obligada a ejercer las anotadas facultades en línea con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, toda vez que un actuar contrario podría configurar una transgresión a sus deberes funcionarios. En efecto, en el evento que en forma reiterada se haya tenido que ordenar la reincorporación de funcionarios a contrata desvinculados o contratados en condiciones diversas por actos declarados ilegales, podría establecerse la responsabilidad administrativa de la autoridad de que se trate, en la medida que se observe persistencia y contumacia en apartarse del anotado deber, y que además, no existiendo una errada percepción de la anotada jurisprudencia, se observe un obrar arbitrario -es decir, carente de raciocinio- de parte de la superioridad, en contradicción con los fundamentos que sustentan la doctrina de la confianza legítima en las contratas. La concurrencia de las anotadas circunstancias es algo que debe ser ponderado caso a caso por la autoridad dotada de la respectiva potestad disciplinaria, según las situaciones de hecho en cada situación, a fin de determinar si ordena la apertura de un proceso disciplinario con el objeto de indagar la respectiva responsabilidad y, en definitiva, aplicar las sanciones que arroje el mérito del proceso. Lo anterior, es sin perjuicio de la facultad que el artículo 133 de la ley N° 10.336, le otorga a esta Entidad Fiscalizadora de ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de un sumario administrativo en los servicios sujetos a su fiscalización, siendo procedente añadir, en armonía con lo establecido en el artículo 18 de la ley N° 18.575, que lo que se resuelva en un eventual procedimiento disciplinario, es independiente de la posible responsabilidad civil que pueda concurrir en el caso de que se trate. Por último, con respecto a lo solicitado en el primer otrosí de su presentación, la información requerida se encuentra contenida en el documento adjunto a este pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República