Dictamen N° 26190/2012

N° 26.190 Fecha: 7-V-2012 El Subsecretario del Ministerio del Medio Ambiente se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando un pronunciamiento acerca del organismo competente para autorizar los trabajos o actividades en santuarios de la naturaleza, debido a que la ley N° 20.417 generó un vacío legal al modificar los incisos 3° y 4° del artículo 31 de la ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales, otorgando a un “Servicio” que no individualiza, la indicada atribución que antes correspondía al Consejo de Monumentos Nacionales. Sostiene que esta facultad habría sido conferida al Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, en el entendido que como administrador de las áreas silvestres protegidas del Estado -según lo dispuesto en el artículo 34 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente-, en las que se incluyen estos santuarios, le cabría dicha competencia, añadiendo que como tal entidad aún no existe, la potestad se mantiene en el Consejo de Monumentos Nacionales, pues la citada modificación legal al aludido artículo 31, sólo tendrá efecto cuando el señalado “Servicio” esté creado. Añade que la intención del legislador no fue derogar las atribuciones que correspondían al referido Consejo y que acorde con el artículo 3° de la ley N° 18.575, que dispone que la Administración debe atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, dicho organismo no puede dejar de cumplir las funciones de tuición y custodia respecto de los referidos santuarios, ni permitir la realización de actividades en su interior sin la autorización debida. Finalmente, indica que al Ministerio del Medio Ambiente nunca se le confirió la facultad de autorizar trabajos o actividades en los santuarios de la naturaleza, y que en virtud de sus competencias generales en materia de protección y conservación de la naturaleza, dicha Secretaría de Estado puede establecer las orientaciones que debe seguir el Consejo de Monumentos Nacionales al otorgar estos permisos. Requerido de informe, el citado Consejo señala que desde la entrada en vigencia de la modificación incorporada por la ley N° 20.417 a los incisos 3° y 4° del artículo 31 de la ley N° 17.288, se ha abstenido de evaluar y autorizar las solicitudes de intervención en estos santuarios, asumiendo que desde ese momento carecía de atribuciones para ello, por lo que solicita que esta Entidad Fiscalizadora le aclare la forma de proceder al respecto. En relación con la materia, cabe anotar que el artículo 1° de la ley N° 17.288, establece que los santuarios de la naturaleza son monumentos nacionales, y que el inciso primero de su artículo 31, los define como todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de interés para la ciencia o para el Estado. Enseguida, es del caso indicar que la ley N° 20.417 incorporó modificaciones a las leyes N°s. 19.300 y 17.288, referidas a las atribuciones que sobre estos santuarios tienen el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, un “Servicio” que no identifica expresamente, y el Consejo de Monumentos Nacionales, las cuales serán examinadas para responder la consulta del ocurrente. En primer lugar, y en cuanto a las potestades del aludido Ministerio, es dable manifestar que a través del artículo primero, N° 63, de la citada ley N° 20.417, se sustituyó, entre otros, el artículo 70 de la ley N° 19.300, estableciendo en la letra b) de este último precepto, que a la mencionada Cartera le corresponde proponer las políticas, planes, programas, normas y supervigilar el Sistema Nacional de Áreas Protegidas del Estado, que incluye parques y reservas marinas, así como los santuarios de la naturaleza, y supervisar el manejo de las áreas protegidas de propiedad privada. Además, mediante el artículo cuarto, letra a), de la ley N° 20.417, se modificó el inciso segundo del artículo 31 de la ley N° 17.288, traspasando la custodia de los santuarios de la naturaleza desde el Consejo de Monumentos Nacionales, al Ministerio del Medio Ambiente. En segundo término, y en lo que concierne a las facultades del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, es pertinente expresar que a éste le compete “la administración y supervisión del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado”, junto con “la supervisión” de las áreas silvestres privadas, debido a los cambios introducidos por los N°s. 42 y 43 del artículo primero de la ley N° 20.417, a los artículos 34 y 35 de la ley N° 19.300, respectivamente. Sin embargo, dicho organismo público aún no existe pues el proyecto que lo crea fue enviado a tramitación al Congreso Nacional, conforme a lo previsto en el artículo octavo transitorio de la ley N° 20.417, que dispuso que dentro del plazo de un año desde la publicación de ese texto legal -hecho que ocurrió el 26 de enero de 2010-, el Presidente de la República debía remitirlo al Congreso. En tercer lugar, y en lo relativo a las atribuciones del “Servicio” no individualizado, es pertinente manifestar que la letra b) del artículo cuarto de la ley N° 20.417, modificó los incisos tercero y cuarto del artículo 31 de la ley N° 17.288, entregando a ese organismo las atribuciones allí señaladas que antes correspondían al Consejo de Monumentos Nacionales. En efecto, el actual inciso tercero del mencionado artículo 31 prescribe que no se podrá, sin la autorización previa del “Servicio”, iniciar en los santuarios de la naturaleza, trabajos de construcción o excavación, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o cualquiera otra que pudiera alterar su estado natural, añadiendo el vigente inciso cuarto de ese precepto legal, que si estos sitios estuvieren situados en terrenos particulares, sus dueños deberán velar por su debida protección, denunciando ante el “Servicio” los daños que por causas ajenas a su voluntad se hubieren producido en ellos. Como puede apreciarse, no es posible efectuar en los santuarios de la naturaleza, las actividades previstas en dicho precepto, sin obtener previamente la autorización de la autoridad administrativa. Por último, en lo concerniente a las facultades del Consejo de Monumentos Nacionales, es necesario consignar que el inciso quinto del artículo 31 de la ley N° 17.288, incorporado por la letra c) del artículo cuarto de la ley N° 20.417, establece que la declaración de santuario de la naturaleza deberá contar siempre con informe previo de esa entidad colegiada. En este contexto, cabe concluir que conforme al artículo 31 de la ley N° 17.288, la custodia de estos sitios corresponde al Ministerio del Medio Ambiente; la autorización para efectuar en ellos obras y actividades, además de recibir la denuncia de daños interpuesta por los dueños de tales inmuebles, al “Servicio” que no se individualiza, y la emisión del informe previo para su declaración como santuarios de la naturaleza, al Consejo de Monumentos Nacionales. Asimismo, es dable inferir que la autorización para realizar obras o actividades por las que se consulta, debe ser otorgada por un organismo diferente del Ministerio del Medio Ambiente, pues si la intención del legislador era referirse a esa Secretaría de Estado, lo habría señalado expresamente, como en el inciso segundo del mencionado artículo 31, y porque además, conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 22 de la ley N° 18.575, los ministerios sólo son órganos administrativos de ejecución en los casos calificados que determine la ley, no verificándose dicha situación en la especie. Enseguida, resulta útil agregar que la autorización en análisis debe ser entregada por una entidad distinta del Consejo de Monumentos Nacionales, pues si se hubiese querido aludir a éste, no se habrían modificado los incisos tercero y cuarto del citado artículo 31, reemplazando en ellos al citado Consejo por el “Servicio” en comento. Finalmente, cabe añadir que la entidad pública a la cual le compete otorgar la autorización de la especie debe estar dotada de atribuciones en materia de áreas protegidas, por lo que una interpretación sistemática de los preceptos de la ley N° 20.417 que modificaron los artículos 34 y 35 de la ley N° 19.300 y el artículo 31 de la N° 17.288, junto con el artículo octavo transitorio del primero de estos textos legales, ya examinados, permite inferir que el organismo al que se refieren los incisos tercero y cuarto del señalado artículo 31, es el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, por cuanto dicha entidad es el administrador del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado y el supervisor de las áreas silvestres protegidas de propiedad privada, que incluyen los santuarios de la naturaleza. Atendido lo expuesto, cumple indicar que las facultades conferidas por las disposiciones precitadas no pueden ser ejercidas por ese Servicio, porque éste aún no existe, de manera que, de acuerdo al principio de continuidad de la función pública, establecido en los artículos 3° y 28 de la ley N° 18.575 -en virtud del cual los órganos de la Administración tienen por finalidad promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la potestad para autorizar las obras o actividades que se efectúen en los santuarios de la naturaleza, se mantiene en el Consejo de Monumentos Nacionales hasta la creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, correspondiendo a esa entidad colegiada, aplicar las orientaciones que sobre la materia, y conforme a su competencia, señale el Ministerio del Medio Ambiente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República