Dictamen N° 38429/2013

N° 38.429 Fecha: 18-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, solicitando la reconsideración del dictamen N° 1.326, de 2012, emitido por la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena a petición del Director Regional de la Corporación Nacional Forestal de esa región, que concluyó, en lo que interesa, que de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, no se pueden desarrollar proyectos de salmonicultura en áreas silvestres protegidas del Estado, permitiéndose de manera excepcional esa actividad en zonas marítimas localizadas en reservas nacionales y forestales. Por esta razón indicó que no es posible la acuicultura en las áreas que se encuentren dentro del perímetro del Parque Nacional Bernardo O’Higgins. La Secretaría de Estado recurrente fundamenta su solicitud, entre otros argumentos, en que la prohibición de de-sarrollar acuicultura contenida en el citado artículo 158 se refiere a las zonas lacustres, fluviales y marítimas que formen parte del sistema nacional de áreas silvestres protegidas por el Estado, en adelante SNASPE, creado por la ley N° 18.362, sistema que no se encuentra regulado en la legislación, pues ese texto nunca entró en vigencia. Agrega que la extensión de los parques nacionales será determinada por el decreto que los cree y estará acotada por la competencia de los órganos que los establecen, así como por el objeto de protección para el que la ley les confiere tal potestad. En el caso de aquellos establecidos por el Ministerio de Bienes Nacionales en virtud del decreto N° 4.363, de 1931, del ex - Ministerio de Tierras y Colonización, Ley de Bosques, y el decreto ley N° 1.939, de 1977, su extensión debe acotarse solo a los terrenos fiscales y no alcanza a las aguas marinas. Refuerza su argumento con lo previsto en el artículo 159 de la ley N° 18.892, pues estima que para que los parques nacionales se extiendan a las zonas lacustres, fluviales o marítimas, se requiere una consulta previa a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, por lo que si este informe no fue requerido, el área protegida no las incluiría. Añade que no es posible entender que el artículo 36 de la ley N° 19.300 haya incorporado las zonas que indica ese precepto -entre los que menciona a las porciones de mar, terrenos de playa, playas de mar-, en las áreas protegidas creadas con anterioridad a su vigencia, pues estima que aquello significaría darle una aplicación retroactiva a esa disposición, efecto que no se contempla expresamente. También ha recurrido a esta Entidad Fiscalizadora don José Gago Sancho, en representación de Nova Austral S.A., señalando que ha solicitado a la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, la aprobación de cuatro declaraciones de impacto ambiental que recaen sobre proyectos de centros de cultivo de peces, en los que CONAF se ha pronunciado desfavorablemente recomendando su rechazo, por estimar que se desarrollarán dentro del Parque Nacional Alberto M. De Agostini. De esta forma, hace presente una serie de alegaciones que, a su juicio, hacen procedente la reconsideración del aludido oficio de la Sede Regional. Requeridos sus informes, la Subsecretaría del Medio Ambiente manifiesta que el artículo 36 de la ley N° 19.300 “lo que hace es incorporar los cuerpos y cursos de agua dentro del ámbito de protección de cada área protegida”. Agrega que “la extensión de la protección a los medios lacustres, fluviales y marítimos de las áreas protegidas tiene aplicación desde la publicación de la ley y, en consecuencia, no afecta situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la misma”. Añade, además, que el citado artículo 158 reconoce en su inciso segundo que las reservas nacionales y forestales pueden contemplar zonas marítimas, pues permite que en tales áreas se desarrolle de manera excepcional acuicultura. A su vez, la Corporación Nacional Forestal, en adelante CONAF, hace presente que del artículo 159 de la ley N° 18.892 se desprende que los parques nacionales, monumentos naturales y reservas nacionales pueden extenderse a territorio marítimo y no solo a terrenos fiscales como sinónimo de tierras, agregando que los actuales límites del Parque Nacional Bernardo O’Higgins están descritos mediante la forma de un perímetro que incluye aguas marinas interiores. Finaliza sosteniendo que la regla general es que está prohibida toda actividad de acuicultura en las porciones de agua que se encuentran dentro del perímetro de las áreas silvestres protegidas del Estado, sin perjuicio de que ella puede ser autorizada si se realiza en zonas marítimas que formen parte de reservas nacionales y forestales. Por su parte, el Servicio de Evaluación Ambiental describe el procedimiento del sistema de evaluación de impacto ambiental, manifestando que los proyectos relacionados con la materia en consulta fueron aprobados o rechazados en la región de Magallanes y de la Antártica Chilena de conformidad a lo señalado por los órganos con competencia ambiental en cuanto a la normativa sectorial aplicable y en relación a los impactos significativos que estos presentaban, según lo establecido en la ley N° 19.300 y su reglamento. Además adjunta un listado de proyectos acuícolas localizados en parques nacionales que en la actualidad se encuentran en evaluación. A su turno, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas señala que la incorporación de las zonas marítimas ubicadas al interior del perímetro de las áreas protegidas no exige la dictación de acto administrativo alguno. Agrega que “el artículo 36 de la ley N° 19.300 reconoce aplicación no solo a los parques nacionales y a otras áreas protegidas que se creen con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho cuerpo legal, sino que también, dado su carácter de norma de derecho público, se extiende a los parques nacionales establecidos con anterioridad en virtud de la aplicación in actum a todas las situaciones existentes de esta clase de preceptiva. Si esto no fuera así la ley prácticamente no hubiese tenido aplicación, ya que, en su gran mayoría, los parques nacionales fueron establecidos con anterioridad a su dictación.”. Concluye indicando que “si el legislador hubiese limitado la aplicación del artículo 36 a los parques nacionales creados con posterioridad a su entrada en vigencia lo habría señalado expresamente en sus disposiciones permanentes o transitorias, situación que no se presenta en la especie”. Por último, el Ministerio de Bienes Nacionales expone que la facultad de constitución de los parques nacionales está radicada en el referido ministerio, entendiendo el término “terrenos fiscales” del artículo 21 del decreto ley N° 1.939, de 1977, en sentido amplio, abarcando no solo a las tierras superficiales sino a todo el polígono graficado en los planos que forman parte de los decretos que los crean, incluyendo las zonas que enumera el artículo 36 de la ley N° 19.300. Termina señalando que “no es posible el desarrollo de proyectos relacionados con la acuicultura en los Parques Nacionales ‘Bernardo O’Higgins’ y ‘Alberto M. De Agostini’, toda vez que estos han sido declarados, como el nombre lo indica, Parques Nacionales y por lo tanto corresponden a Áreas Silvestres Protegidas del Estado, lugar respecto de los cuales se prohíbe el desarrollo, en lo que interesa, de toda actividad de acuicultura, en razón que tales actividades se encuentran, por regla general, prohibidas en dichas áreas”. Además, esa Cartera Ministerial adjunta una serie de documentos relacionados con la creación de los parques nacionales respectivos, la modificación de sus deslindes y sus planos. Precisadas las solicitudes formuladas por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y por don José Gago Sancho, y las opiniones evacuadas por los órganos administrativos competentes, debe definirse el marco normativo que resulta aplicable en la especie, el cual está contenido en la Ley General de Pesca y Acuicultura, en la Ley de Bosques, en la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, promulgada por el decreto N° 531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención de Washington, y en la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Así, el artículo 158 ya aludido establece, en lo que interesa, que las zonas lacustres, fluviales y marítimas que formen parte del SNASPE, quedarán excluidas de toda actividad de acuicultura, agregando su inciso segundo que no obstante, en las zonas marítimas que formen parte de reservas nacionales y forestales podrán realizarse este tipo de actividades. En tanto, su inciso tercero prescribe que previa autorización de los organismos competentes, podrá permitirse el uso de porciones terrestres que formen parte de dichas reservas, para complementar las actividades marítimas de acuicultura. Enseguida, el artículo 159 previene que para los efectos de la declaración de parques nacionales, entre otros, que hayan de extenderse a zonas lacustres, fluviales o marítimas, deberá consultarse de manera previa a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura. En segundo lugar, el artículo 10 de la Ley de Bosques indica que con el objeto de regularizar el comercio de maderas, garantizar la vida de determinadas especies arbóreas y conservar la belleza del paisaje, el Presidente de la República podrá establecer, en lo que importa, parques nacionales de turismo en los terrenos fiscales apropiados a dichos fines. En tercer término, el N° 1 del artículo I de la Convención de Washington, entiende por parques nacionales las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial. Su artículo III agrega que las riquezas existentes en los parques nacionales no se explotarán con fines comerciales. Por último, el artículo 34 de la ley N° 19.300, dispone que el Estado administrará un sistema nacional de áreas protegidas que incluirá los parques y reservas marinas, con objeto de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. En tanto, su artículo 36 señala que formarán parte de las áreas protegidas mencionadas en los artículos anteriores, las porciones de mar, terrenos de playa, playas de mar, lagos, lagunas, glaciares, embalses, cursos de agua, pantanos y otros humedales, situados dentro de su perímetro. De las normas transcritas se advierte que como regla general está prohibida toda actividad de acuicultura en las porciones de agua -sean zonas lacustres, fluviales o marítimas- que formen parte del SNASPE. No obstante, por excepción, esta puede ser autorizada si se realiza en zonas marítimas que formen parte de reservas nacionales y forestales (aplica criterio de dictamen N° 28.757, de 2007). Asimismo, que a partir de la vigencia de la ley N° 18.892, esto es, desde el 23 de diciembre de 1989, por disposición de su artículo 159, para la declaración de parques nacionales que se extiendan a zonas marítimas se requerirá de un informe previo de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura. Esa exigencia debe entenderse prevista para la creación de ese tipo de área protegida a contar de esa fecha, por lo que no resulta posible estimar que era necesaria respecto de los parques nacionales ya existentes y que cumplieron con la normativa vigente a la época de su determinación. Del mismo modo, y tal como lo sostiene la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, el artículo 36 de la ley N° 19.300 incorpora las porciones de mar, entre otras zonas que indica, a las áreas protegidas respectivas sin distinguir la época de su creación, pues se trata de una disposición de derecho público que rige in actum desde su publicación en el Diario Oficial, y que no contiene excepciones respecto de su aplicación, lo que se traduce en que afecta a los parques nacionales ya creados a esa data. Lo anterior no conlleva a una aplicación retroactiva de esa norma, toda vez que no se trata de entender que los sectores a que se refiere el artículo 36 siempre hayan integrado las áreas protegidas, sino que estos pasan a formar parte de ellas desde la vigencia del precepto en comento. Ahora bien, de la tramitación legislativa de la ley N° 19.800, que modificó en los actuales términos el artículo 158 de la ley N° 18.892, aparece que en la moción parlamentaria que la originó se buscaba suprimir de la prohibición de desarrollar actividades de acuicultura a las zonas marítimas de las áreas protegidas. La modificación en esos términos no prosperó, atendido que el Presidente de la República efectuó observaciones al proyecto despachado por el Congreso Nacional y consideró que la norma debe permitir exclusivamente la explotación de las zonas marítimas ubicadas en las reservas nacionales y reservas forestales, y no de los sectores marinos ubicados en otras áreas del SNASPE, porque de comprender los parques nacionales se infringiría la Convención de Washington y se generaría la obligación de reclasificar los ya existentes que fueran afectados por la explotación marítima (Oficio de observaciones del Ejecutivo. Fecha 24 de julio, 2000. Cuenta en Sesión 13, Legislatura 342. Senado). De la interpretación armónica de los artículos 158 de la ley N° 18.892 y 36 de la ley N° 19.300, puede advertirse que no es posible desarrollar actividades de acuicultura en aguas marítimas que formen parte de parques nacionales, lo que guarda concordancia, además, con la Convención de Washington, en virtud de la cual nuestro país se obligó a no explotar las riquezas existentes en esa categoría de protección con fines comerciales (aplica criterio de dictamen N° 56.465, de 2008). No obsta a la conclusión anterior, el que los parques nacionales hayan sido creados por decretos del Ministerio de Bienes Nacionales aludiendo a zonas terrestres, pues la incorporación de los demás sectores se produjo por el citado artículo 36 y no necesariamente por el acto administrativo previo que los creó. Lo contrario significaría dejar sin aplicación esa disposición, pues se traduciría en que cada vez que se requiriera incorporar alguno de los sectores allí indicados, sería imprescindible una mención expresa en los decretos que crearan las áreas protegidas, y, por ende, la norma del artículo 36 resultaría estéril. Finalmente, si bien la ley N° 18.362 que regula el SNASPE -que se conforma entre otras categorías de protección por los parques nacionales-, no ha entrado en vigencia, cabe manifestar que las leyes de presupuestos para el sector público desde el año 2009, han contemplado en la partida 13 Ministerio de Agricultura, capítulo 05 Corporación Nacional Forestal, el programa 04 relativo a Áreas Silvestres Protegidas, agregándose también una glosa que se refiere de modo expreso a los SNASPE. De esta forma, el legislador le ha asignado recursos a la CONAF para la administración coordinada de las áreas protegidas puestas bajo su tuición, entendiendo que estas forman parte del sistema nacional de áreas silvestres protegidas del Estado. Cumple con hacer presente que si bien el artículo 34 de la ley N° 19.300 entrega la administración y supervisión del sistema nacional de áreas silvestres protegidas del Estado al Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, ese órgano público aún no existe, pues el proyecto que lo crea se encuentra en trámite en el Congreso Nacional. Por esta razón, de acuerdo al principio de continuidad de la función pública, hasta la creación del referido servicio dichas prerrogativas se mantienen radicadas, en el caso de los parques nacionales, en la CONAF (aplica criterio contenido en el dictamen 26.190, de 2012). Por lo anterior, y tal como lo indica el oficio N° 1.326, de 2012, de la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena, no resulta posible desarrollar actividades acuícolas dentro del perímetro de un parque nacional y, por ende, otorgar concesiones de acuicultura, de modo que los servicios públicos respectivos deberán adecuar sus procedimientos a los criterios antes descritos y modificar los decretos que declaran áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura que no se ajusten a esa restricción. Todo lo precedentemente expuesto, debe entenderse, por cierto, sin perjuicio del respeto que corresponde otorgar a las situaciones jurídicas ya consolidadas. Compleméntese el oficio N° 1.326, de 2012, de la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena en los términos antes expuestos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor general de la República