Dictamen N° 26298/2020

Nº E26298 Fecha: 11-VIII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Instituto de Salud Pública de Chile -ISP-, solicitando, por las razones que expresa, la reconsideración del dictamen N° 8.670, de 2019, por el cual este Organismo de Control concluyó, en síntesis y en lo que interesa, que las estanterías o dispositivos en los que se exhiben medicamentos de venta directa, instalados en los mesones de venta de las farmacias, deben contar con autorización de ese instituto cuando el público tenga acceso directo a los respectivos medicamentos. Requeridas al efecto, la Subsecretaría de Salud Pública y la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso informaron sobre el particular, en tanto que Farmacias Cruz Verde S.A. - entidad que requirió el pronunciamiento contenido en el aludido dictamen-, dio su opinión al respecto. En relación con la materia, cabe recordar, en primer término, que lo analizado específicamente en el cuestionado pronunciamiento fue la procedencia de exigir la autorización del ISP para la instalación de estanterías de exhibición de medicamentos sobre los mesones de venta de las farmacias. Al respecto, tal dictamen tuvo en consideración que el Código Sanitario y el reglamento de farmacias, droguerías, almacenes farmacéuticos, botiquines y depósitos autorizados, aprobado por el decreto N° 466, de 1984, del Ministerio de Salud, permiten que los medicamentos de venta directa sean exhibidos, en las condiciones que indican, en diversos dispositivos. En particular, ese pronunciamiento en base al tenor del inciso segundo del artículo 10 del citado reglamento, concluyó que, por expresa disposición, solo los mencionados dispositivos o elementos de exhibición que tengan acceso directo al público deben contar con la autorización del ISP, entendiéndose por “acceso directo” aquel en que el interesado acceda de forma inmediata al respectivo medicamento, sin la intermediación de terceros. Al respecto, cabe señalar que no se aportan nuevos antecedentes que ameriten reconsiderar lo concluido en el dictamen en comento. Sin perjuicio de ello, se hacen a continuación algunas precisiones acerca de las alegaciones que efectúa la entidad recurrente. En primer término, el ISP sostiene que el “acceso directo” “no se refiere necesariamente al acto de aprehensión o contacto sensorial inmediato entre el usuario y el medicamento”, resultando indiferente al efecto “que el acrílico se encuentre cerrado”. Este punto es analizado latamente por el dictamen en comento, precisando que los medicamentos de “acceso directo” son aquellos que se encuentran al alcance de los usuarios, de manera que estos pueden analizarlos y decidir su adquisición sin la intervención de los dependientes del correspondiente establecimiento de expendio. Cabe agregar que, atendido que el artículo 100 bis del Código Sanitario prevé que los envases de los medicamentos de venta directa deben contener en su exterior la indicación terapéutica necesaria para adoptar la decisión de compra y asegurar una adecuada administración, no se advierte cómo podría ser debidamente examinado, por parte del interesado en adquirirlo, un medicamento exhibido en una estantería cerrada, si no es través de la intermediación de un empleado del pertinente establecimiento. Por otra parte, el organismo recurrente argumenta que la exhibición de que se trata tendría “la clara intención de ofrecer al paciente su adquisición”, aportando a los dependientes “un beneficio económico”. Ello, teniendo en cuenta que según el artículo 100 del Código Sanitario, la publicidad de productos farmacéuticos sólo está permitida respecto de medicamentos de venta directa y en los términos que indica, y que los incentivos de cualquier índole que induzcan a privilegiar el uso, prescripción, dispensación, venta o administración de aquellos se encuentran expresamente prohibidos. Sobre el particular, el artículo 14 A del reglamento regula la forma de exhibición de medicamentos de venta directa, previendo, en su inciso final, que “la ubicación, presencia o ausencia de los medicamentos o los elementos que los representen en las estanterías o dispositivos indicados en este artículo, así como los mecanismos o acciones destinados al incentivo a la venta” (…) “no podrán vulnerar lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 100° del Código Sanitario”. Como se puede apreciar y tal como se indicó en el dictamen impugnado, una eventual infracción a la normativa antes señalada constituye una situación diversa a aquella relativa a la autorización de la instalación de dispositivos sobre los mesones de venta de los establecimientos de expendio de medicamentos, la que, en todo caso, debe ser objeto de la correspondiente fiscalización de la autoridad sanitaria. Finalmente, se alega que este Organismo de Control se ha atribuido “poderes extensivos de manera de alterar por esa vía potestades conferidas a organismos públicos de carácter técnico” y que “la valoración jurídica de los hechos constatados en las fiscalizaciones a que dio lugar la solicitud del reclamante le compete única y exclusivamente al Instituto de Salud Pública de Chile”. Al respecto, cabe indicar que esta Contraloría General, al emitir el dictamen N° 8.670, de 2019, se ha limitado a ejercer las atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha entregado. En efecto, en virtud de los artículos 98 de la Constitución Política y 1°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, le corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración mediante, en lo que interesa, la emisión de dictámenes, pronunciándose sobre los asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización. De este modo, al emitir el pronunciamiento en cuestión, esta Entidad de Control, en el cumplimiento de sus funciones, interpretó la normativa que regula la materia, determinando los supuestos que hacen procedente la autorización del ISP para la instalación de las estanterías en comento, sin efectuar una valoración de los hechos constatados en las fiscalizaciones realizadas por la autoridad sanitaria. En atención a las consideraciones anotadas, cabe desestimar la solicitud de reconsideración de la especie. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República