Dictamen N° 26306/2019

N° 26.306 Fecha: 03-X-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Iván González Gálvez, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad del oficio circular N° 491, de 2007 (DDU Específica N° 42), de la División de Desarrollo Urbano, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante el cual se interpreta la aplicación del término “podrá”, previsto en el artículo 136, inciso tercero, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo, pues permitiría a los Directores de Obras Municipales “abstenerse arbitrariamente de proceder conforme a sus facultades”. Recabado su parecer, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular, es menester precisar que la mencionada DDU señala, en su unto 3°, respecto del citado artículo 136, inciso tercero, que “constituye un norma de excepción, y por tanto de uso restrictivo, que faculta al Director de Obras Municipales para que en circunstancias calificadas pro él y de modo discrecional; es decir, de propia y libre voluntad, sin expresión de causa y con las limitaciones que la propia Ley General de Urbanismo y Construcciones le ha conferido, permita al propietario, loteador o urbanizador garantizar las obras de urbanización que le sean aplicables, en vez de ejecutarlas completamente como le correspondería de acuerdo a la obligación emanada directamente del ordenamiento jurídico”. Luego, es dable consignar que, en relación con la material, el artículo 129, inciso primero, del mencionado cuerpo legal, dispone, en lo que interesa, que la garantía de urbanización por el monto total de las obras, “que exige esta ley para el efecto de autorizar ventas y adjudicaciones de lotes antes de estar ejecutada y recibida la urbanización”, podrá consistir indistintamente en valores hipotecarios reajustables u otros garantizados por el Estado, boletas bancarias o pólizas de seguros”. A su turno, el citado artículo 136 de la LGUC, luego de prescribir, en su inciso primero, que mientras no se hubieren ejecutado todos los trabajos de urbanización a que alude, no será lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos correspondientes, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, promesas de venta, reservas de sitios, constituir comunidades o sociedades tendientes a la formación de nuevas poblaciones o celebrar cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata la transferencia del dominio de dichos terrenos, precisa, en su inciso tercero, que “no obstante, la dirección de Obras podrá autorizar las ventas adjudicaciones, extendiendo el correspondiente certificado de urbanización, previo otorgamiento de las garantías que señala el artículo 129, por el monto total de las obras de urbanización pendientes”. Añade en su inciso final, que no podrá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces ninguna transferencia parcial del dominio o adjudicación de terrenos sin un certificado de la Dirección de Obras, que acredite que la calle o avenida en que se halla situado el predio está debidamente urbanizado “o avenida en que se halla situado el predio está debidamente urbanizado “o que su urbanización ha sido garantizada en la forma prescrita en el artículo 129”. Finalmente, corresponde tener en cuenta que el Capítulo 4 “De la recepción de las obras y sus transferencias e inscripciones” del Título 3 “De la urbanización”, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- establece los procedimientos que deben observarse para tales efectos, regulando, entre otras situaciones, aquéllas en que se han garantizado las obras de urbanización, de conformidad con los anotados preceptos de la LGUC. En ese contexto, cumple este Órgano Contralor con manifestar que de una interpretación armónica de las indicadas normas se desprende -contrariamente a lo que se sostiene en la individualizada DDU- que la expresión “podrá”, empleada en el mencionado artículo 136, inciso tercero, no puede interpretarse en el sentido de que se trate de una facultad discrecional de los directores de obras municipales. En efecto, al respecto, debe tenerse en cuenta que, en la especie, la disposición de cuyo alcance se trata se enmarca en un procedimiento reglado -vinculado a la recepción de las obras y sus transferencias e inscripciones- en el cual la LGUC, mediando el pertinente certificado de urbanización garantizada, permite las mencionadas ventas y adjudicaciones, de modo tal que la locución “podrá”, utilizada en el antedicho inciso tercero del artículo 136, ha de entenderse referida a que las direcciones de obras municipales se encuentren legalmente habilitadas para, si concurren los supuestos que en la misma disposición se indican, extender el pertinente certificado de urbanización garantizada que autorice las actuaciones ya reseñadas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 59.619, de 2014, de este origen). En diverso orden de ideas, y sin perjuicio de lo ya expuesto, corresponde, asimismo, observar lo expresado en la DDU que se examina en orden a que al tratarse de una facultad discrecional los directores de obras municipales pueden resolver “de propia y libre voluntad, sin expresión de causa”, toda vez que atendido el principio de transparencia recogido en el artículo 13, inciso Segundo de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el ejercicio de una facultad discrecional debe, en todo caso, permitir y promover el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de la función pública (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.305, de 2015, de este Organismo Fiscalizador). En mérito de lo expuesto, es dable concluir que la aludida DDU Específica N° 42 no se ajusta a derecho, por lo que esa subsecretaría deberá adoptar las medidas tendientes a adecuar su contenido a lo anotado precedentemente, informado de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)