Dictamen N° 26310/2020

Nº E26310 Fecha: 11-VIII-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Gabriela Trecanao Quintun y doña Leticia Huaiqui Maichil, Presidenta y Secretaria, respectivamente, de la Asociación Gremial de Profesores de Educación Intercultural y Enseñanza de Mapuzugun, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del decreto supremo N° 301, de 2017, del Ministerio de Educación, MINEDUC, que reglamenta la calidad de educador tradicional, por cuanto estiman que es inconsulto al no haberse considerado a todas las partes en su creación e implementación, habiéndose luego determinado la improcedencia de una nueva consulta sobre la materia. Agregan que no habría recogido la figura de la co-enseñanza de la asignatura de lengua indígena por parte de un educador tradicional y un docente de educación básica intercultural o profesor mentor. Asimismo, requieren que se determine la legalidad de dicho decreto en relación con las normas vigentes para el mes de marzo de 2020, y la calidad contractual que debe tener un educador tradicional. Además, reclaman que en el marco del proceso de validación y acreditación de educadores tradicionales llevado a cabo en el año 2019 en virtud del aludido reglamento, el pertinente instrumento de evaluación requerido para ello no habría sido diseñado como lo determina aquél. Requeridos al efecto, los Ministerios de Educación y de Desarrollo Social y Familia, informaron acerca de cada una de las temáticas reclamadas por las recurrentes, en lo que corresponde. Sobre el particular, el Convenio N° 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, promulgado mediante el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, contempla en su artículo 6, N° 1, letra a), que los gobiernos deberán "consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente". A su vez, el artículo 34 de la ley N° 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, dispone que "Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley.". Por su parte, el decreto N° 124, de 2009, del antiguo Ministerio de Planificación -que reglamenta el artículo 34 de la ley N° 19.253 a fin de regular la consulta y la participación de los Pueblos Indígenas-, establecía en sus artículos 14 al 20 el procedimiento conforme al cual debía consultarse a los referidos pueblos. Sin embargo, dicho decreto fue derogado por el decreto N° 66, de 2013, del entonces Ministerio de Desarrollo Social, mediante el cual se aprobó el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, estableciendo en su artículo 13 que el proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7º de ese reglamento. Agrega que, para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social. Luego, es útil recordar que mediante el decreto supremo N° 280, de 2009, del MINEDUC, se modificó a su similar N° 40, de 1996, del mismo organismo, que establece los objetivos fundamentales y contenidos mínimos obligatorios de la educación básica y fija normas generales para su aplicación, incorporando el sector de aprendizaje de Lengua Indígena entre 1° y 8° año de educación básica, lo que implicó la enseñanza obligatoria de la lengua y cultura de las etnias reconocidas por el Estado chileno a través de la ley Nº 19.253, según correspondiera, en todos los establecimientos educacionales con más de un 20% de estudiantes de ascendencia indígena. En tal contexto, mediante el decreto N° 301, de 2017, del MINEDUC, tomado razón el 4 de julio de 2018 por esta Contraloría General y publicado en el Diario Oficial el día 10 del mismo mes y año, se reglamentó la calidad de educador tradicional, para impartir la asignatura y/o sector de Lengua Indígena y la enseñanza de las lenguas y conocimientos culturales de los pueblos originarios. Su artículo 2° establece que el objetivo de dicha norma es entregar por parte de la referida Cartera de Estado, través de las Secretarías Regionales Ministeriales de Educación, la calidad de Educador Tradicional a una persona que posee la experticia adquirida a través del traspaso del conocimiento de la práctica de la lengua, de las tradiciones, historia y cosmovisión, lo que le ha permitido internalizar los saberes y conocimientos propios de un pueblo indígena y a los profesionales de la educación, que cumplan con los requisitos establecidos en su artículo 3°. Su artículo 3° y siguientes establecen que tal educador deberá estar validado por las Comunidades o Asociaciones Indígenas vinculadas al respectivo establecimiento educacional y acreditar competencias lingüísticas y culturales suficientes para desempeñarse en la enseñanza de las lenguas y conocimientos culturales de los pueblos originarios, detallando el procedimiento para ello. Luego, el artículo 6° del citado decreto señala que las Asociaciones Indígenas o los Institutos de Cultura Indígena evaluarán y acreditarán las competencias culturales y lingüísticas de los Educadores Tradicionales interesados en impartir la asignatura y/o sector de lengua indígena y la enseñanza de las lenguas y conocimientos culturales de los pueblos originarios, a través de un instrumento de evaluación diseñado en conjunto con el MINEDUC. Enseguida, los artículos 7° al 16 se refieren a procesos de formación continua para los educadores tradicionales y aquellos que se encuentren autorizados para impartir la asignatura y/o sector de lengua indígena, así como también al reconocimiento de los primeros y la autorización de los segundos, por parte de la respectiva Secretaria Regional Ministerial de Educación. Precisado lo anterior, debe señalarse que entre los años 2010 a 2012 se efectuaron consultas a los pueblos indígenas interesados respecto del proceso de aprobación de la entonces propuesta de reglamento que regula la calidad de educador tradicional, las cuales fueron realizadas de acuerdo al hoy derogado decreto supremo N° 124, de 2009, del Ministerio de Planificación, ya citado, las cuales constan de los documentos denominados “Informe de resultados: función docente del educador tradicional para la implementación del sector lengua indígena”, del MINEDUC, y que versan sobre el perfil, la formación, la validación y la acreditación de los educadores tradicionales. Que, con posterioridad a la realización de tales consultas, se aprobó el decreto supremo N° 66, de 2013, que derogó el referido decreto supremo N° 124, por lo que la Subsecretaría de Educación a través del oficio N° 386, de 2017, solicitó a la Subsecretaría de Servicios Sociales pronunciarse sobre la procedencia de efectuar una nueva consulta indígena respecto del proceso de aprobación de la aludida propuesta de reglamento. En respuesta a tal requerimiento, la última subsecretaría aludida, a través del oficio N° 1742, de 2017, manifestó que no resultaba procedente la realización de una nueva consulta indígena respecto a la materia, ya que la respectiva medida administrativa había sido sometida a aquélla conforme a la normativa vigente a la época, agregando que el texto de la propuesta de reglamento refleja sus resultados, sin que se hubiere generado una nueva susceptibilidad de afectación directa exigida por la normativa vigente. En tal contexto, cabe precisar que acorde al ya aludido artículo 13 del decreto N° 66, de 2013, corresponde a la Subsecretaría de Servicios Sociales dar respuesta a los requerimientos relacionados con la procedencia de una consulta indígena, respecto de las medidas administrativas que se prevean dictar, advirtiéndose que la decisión de declarar improcedente la realización de una nueva consulta indígena en virtud de la dictación de un nuevo reglamento referido al procedimiento de aquélla, no resulta reprochable. Ello, por cuanto tal como lo consignó dicho servicio, las temáticas sobre las que versa el referido decreto supremo N° 301, de 2017, reflejan los resultados de las consultas indígenas efectuadas entre los años 2010 a 2012, y que versaron sobre el perfil, la formación, la validación y la acreditación de los educadores tradicionales, materias que aborda dicho texto reglamentario según se reseñó anteriormente, por lo que no se produciría una nueva susceptibilidad de afectación directa de los pueblos indígenas, como lo requiere el aludido decreto N° 66, de 2013. Luego, con relación a que, según las recurrentes, la consulta en comento debió considerar a todas las partes que involucrarían la dictación e implementación del aludido decreto supremo N° 301, de 2017, cabe precisar que aquélla cumplió con lo establecido en la normativa precedentemente señalada, esto es, consultar a los pueblos indígenas interesados, sin que se advierta que dicha preceptiva haya considerado en tal proceso a asociaciones gremiales como la que representan las reclamantes. Enseguida, sobre determinar la legalidad del aludido decreto N° 301, de 2017 -el cual no ha sufrido modificaciones desde que entró en vigencia el 10 de julio de 2018-, en relación a “las normas vigentes para el mes de marzo de 2020”, cabe precisar que esta Entidad de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento al respecto, dado que las recurrentes no plantean en forma precisa y concreta los hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud, según lo ordena el artículo 30, letra b), de la ley N° 19.880, esto es, la situación que las afecta y que motiva su presentación. En cuanto a que en el proceso de validación y acreditación de educadores tradicionales que se habría llevado a cabo en octubre del año 2019, sin que el pertinente instrumento de evaluación haya sido diseñado en la forma que determina el artículo 6°, inciso segundo, del aludido decreto supremo N° 301, de 2017, cumple con señalar que el MINEDUC informó que dicho proceso se llevó a cabo por los formadores de educadores tradicionales indígenas o sabios formadores indígenas reconocidos en su resolución exenta N° 420, de 2010 -al amparo de la ley N° 19.253-, en conjunto con las Secretarías Regionales Ministeriales de Educación respectivas, por lo que se encontraría acorde con lo dispuesto en la normativa aplicable, sin que las recurrentes hayan aportado antecedentes que permitan sustentar su reclamo, por lo que no es factible emitir un pronunciamiento al respecto. A continuación, en relación con la forma de contratación de los educadores tradicionales que se desempeñan en establecimientos educacionales, cabe precisar que dicha materia ha sido resuelta a través del dictamen N° 1.333, de 2020, de este origen, el cual estableció que los educadores tradicionales que sean profesionales de la educación, y los habilitados o autorizados conforme al aludido decreto supremo N° 301, de 2017, se rigen por la ley N° 19.070, sobre Estatuto Docente. Luego, cabe señalar que el decreto supremo N° 301, de 2017, no reconoció en forma expresa la co-enseñanza a través de una dupla pedagógica, compuesta por un educador tradicional y un docente de Educación Intercultural Bilingüe o profesor mentor, como ocurría con anterioridad a su entrada en vigencia, por lo que, según es factible de entender de la presentación de las recurrentes, resultaría conveniente aclarar la situación actual del aludido profesor mentor. La figura del profesor mentor fue creada como un profesional que aportaría el conocimiento disciplinario y pedagógico en apoyo del educador tradicional, quien, a su vez, se encargaría de transmitir la cultura y lengua indígena, conformando ambos la “dupla pedagógica”, a cargo de la implementación del sector de aprendizaje de lengua indígena en la educación básica, acorde al antes aludido decreto N° 280, de 2009. Luego, el reseñado decreto supremo N° 301, de 2017, reglamentó la calidad de educador tradicional como el agente educativo idóneo para enseñar la lengua y cultura indígena de su pueblo e incorporándolo al cuerpo docente, pudiendo aquel participar en las instancias de formación y de gestión del establecimiento educacional. En tal contexto y acorde a lo preceptuado en el artículo 46, letra g), inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del MINEDUC -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 con las normas que indica-, tratándose de la educación básica, se entenderá por docente idóneo al que cuente con el título de profesional de la educación del respectivo nivel y especialidad cuando corresponda, o esté habilitado para ejercer la función docente según las normas legales vigentes, lo que resulta aplicable a la labor de educador tradicional. Por tanto, no se advierte inconveniente en que la persona que se haya desempeñado como profesor mentor adquiera la calidad de educador tradicional, en la medida que cumpla los requisitos contemplados en el aludido decreto supremo N° 301, de 2017, evento en el cual se regirá, por cierto, por la ley N° 19.070. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República