Dictamen N° 26394/2011

N° 26.394 Fecha: 29-IV-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General, en una presentación conjunta, don Mario Donoso Aracena -en representación de CGE Distribución, Emelectric y Emetal-, don Rodrigo Vidal Sánchez -en representación de Conafe, Emelat y Enelsa-, y don Cristián Saphores Martínez -en representación de Emelari, Eliqsa y Elecda-, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del decreto N° 125, de 2009, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó precios de nudos para suministro de electricidad, aplicables en el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de octubre de 2009. Lo anterior, atendido, en síntesis, que en dicho decreto se habría incurrido en una serie de errores al fijar los parámetros que sirven para determinar el precio de nudo aplicable a clientes regulados en las zonas de concesión de las empresas distribuidoras, errores que se traducirían, fundamentalmente, en los kilómetros de línea de transmisión que debían considerarse para fijar esos parámetros, lo que habría implicado un menor cobro por suministro de energía eléctrica para algunos usuarios, mientras que para otros -los menos-, un sobreprecio. Todo lo cual habría originado un beneficio indebido para algunas distribuidoras, aunque bastante menos ostensible que las pérdidas que sufrieron otras, que estima en más de mil millones de pesos. Requerido informe, la Comisión Nacional de Energía, en su oficio N° 145, de 2010, se limita a acompañar el oficio N° 818, de 2009, a través del cual, en su oportunidad, comunicó al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que, en consideración al reclamo que recibió de la empresa distribuidora que indica -relativo al asunto planteado en la presentación que se analiza-, procedía rectificar el acto administrativo cuestionado, vigente a esa data, y le adjuntó una propuesta de decreto modificatorio. Por su parte, el aludido Ministerio, a través del oficio N° 4.490, de 2010, informa a esta Entidad de Control que recibida la mencionada solicitud de rectificación de la Comisión Nacional de Energía, no le dio curso atendido que el origen y el efecto del error -ya señalado- no constituían vicios o irregularidades de trascendencia o relevancia, ya que no significó una variación del nivel de precios de nudo vigente, sino sólo de parámetros específicos de la estructura que permite traspasar los precios de nudos a clientes regulados; que la rectificación significaría perjudicar a consumidores que no tuvieron participación en el proceso tarifario respectivo y, por tanto, incorporaron de buena fe en su patrimonio los precios señalados; y que el decreto cuestionado ya había sido tomado razón por este Órgano Superior de Control. Añade, que también se tuvieron en cuenta para desestimar la citada petición, las siguientes consideraciones: a) que la empresa a que alude la Comisión no presentó recurso alguno ante ese Ministerio, que es el órgano emisor del decreto supuestamente irregular, sino ante esa Comisión y sólo después de un mes desde la publicación del referido instrumento, contraviniendo las normas de impugnación de los actos administrativos establecidas en la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; y b) que no es efectivo que las empresas distribuidoras no hayan tenido la oportunidad de conocer antes de la publicación del decreto los errores cometidos por la autoridad -como alegan-, atendido que podían haber ejercido el derecho de acceso a la información, y no lo hicieron, y que los informes pertinentes fueron puesto en conocimiento del Grupo CGE, que participa tanto de los mercados de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica. Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que a contar de la entrada en vigencia de la ley N° 20.402, es al Ministerio de Energía al que le compete ejercer las potestades que el ordenamiento jurídico establece en materia de fijación de tarifas eléctricas. Precisado lo anterior, y en relación con los precios de nudo de que se trata, debe señalarse que conforme al Título V del decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, ellos son calculados por la Comisión Nacional de Energía, se fijan semestralmente en los meses de abril y octubre, mediante un decreto del Ministerio de Energía, expedido bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”, y entran a regir el 1 de mayo o 1 de noviembre de cada año, según corresponda. Ahora bien, en lo concerniente a la vigencia de los referidos precios de nudo, se debe destacar que de acuerdo al artículo 171 del citado cuerpo legal, ésta sólo se extiende más allá del semestre respectivo, en el caso de que la publicación del próximo decreto semestral no se realice oportunamente, y sólo hasta el momento de esa publicación, debiendo efectuarse las correspondientes reliquidaciones por dicho período. Tratándose del decreto N° 125, de 2009, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que se impugna, se debe tener presente que éste fijó el precio de nudo que rigió para el semestre que va desde el 1 de mayo al 31 octubre de ese año, y que, por aplicación del referido artículo 171, continuó rigiendo hasta el 4 de enero de 2010 -fecha de publicación del decreto N° 281, de 2009, del mismo origen, que fijó el precio de nudo para el semestre siguiente-, para el sólo efecto de realizar, a esa data, las reliquidaciones pertinentes. Siendo así, cabe sostener que los decretos que fijan semestralmente los precios de nudo, tienen un plazo de vigencia limitado y regulado directamente por la ley, de manera que una vez publicado el decreto que fija el nuevo precio de nudo, se extingue el anterior por vencimiento del lapso previsto para su vigencia. En ese orden de ideas, es del caso puntualizar que desde la extinción del acto administrativo reclamado han regido y se han extinguido dos decretos de fijación de precios de nudo -el N° 281, citado, y el N° 82, de 2010, del Ministerio de Energía-, siendo el actualmente vigente para el semestre noviembre de 2010 a abril de 2011, el N° 264, de 2010, de la mencionada Secretaría de Estado, ninguno de los cuales ha sido impugnado en los términos de esta presentación, ni se advierte, de los antecedentes tenidos a la vista, que en ellos concurran los errores alegados, por lo que esta Entidad entiende que en tales fijaciones de precio de nudo, esos vicios fueron debidamente subsanados. Por consiguiente, habiéndose extinguido el decreto N° 125, impugnado, por vencimiento del plazo previsto por la ley para su vigencia -el que rigió plenamente durante el semestre respectivo-, y sin que se adviertan esos errores en el decreto de precio de nudo en vigor, no procede dar lugar a la petición formulada por los recurrentes, en orden a declarar la ilegalidad del referido acto administrativo y ordenar a la Administración que lo invalide y dicte un nuevo decreto tarifario en su reemplazo. Corrobora lo expresado, la circunstancia de que el Título V del citado decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, que establece un procedimiento reglado acerca de la fijación de tarifas en materia eléctrica, entre las cuales se encuentran los precios de nudo de que se trata, no contempla mecanismo alguno que permita a la Administración alterar los efectos generados por un acto que se encuentra en la situación del decreto impugnado, sin que resulte admisible crearlo por vía de la jurisprudencia administrativa, si se considera que la problemática que se analiza incide en el monto de los cobros que en su momento las empresas distribuidoras hicieron a sus clientes regulados. Lo anterior, sin embargo, no impide que esta Entidad Fiscalizadora se pronuncie acerca de la decisión de la Administración de no dar lugar al reclamo que oportunamente interpuso una de las empresas afectadas sobre la materia examinada, y de sus fundamentos. En efecto, a juicio de esta Contraloría General, ninguno de los argumentos esgrimidos para rechazar la corrección solicitada, mientras se encontraba vigente el decreto N° 125 -y que se han consignado precedentemente-, resultan atendibles, por cuanto no procede considerar irrelevante en un decreto tarifario un vicio que incide, precisamente, en el monto de la misma tarifa o de otra vinculada con ella. Asimismo, no correspondió acudir al argumento de que se perjudicaría a terceros de buena fe, los que habrían incorporado derechos a su patrimonio, si se considera que la existencia del vicio no sólo benefició a unos, sino que también perjudicó a otros, y que el monto de la tarifa que están obligados a pagar esos terceros y que tienen derecho a cobrar las respectivas empresas, no es otro que el que ha sido determinado fundadamente en virtud de un procedimiento reglado por la ley, de manera que habiéndose formulado el reclamo pertinente mientras se encontraba vigente el decreto impugnado, y concordando la Administración en la efectividad de los vicios y sus efectos, no podía dejar de efectuar las correcciones pertinentes. Respecto de que el decreto N° 125 fue tomado razón por esta Contraloría General, cumple con recordar la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control en orden a que esa circunstancia en ningún caso impide a la Administración efectuar las correcciones que sean pertinentes para ajustarlo a derecho, si con posterioridad se advierte que se había fundado en supuestos erróneos, los cuales, como ocurrió en la especie, no aparecían de los antecedentes adjuntos en su oportunidad (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 32.350, de 2003, 32.507, de 2006, y 15.329, de 2008, entre otros). Por último, tampoco resulta admisible que la Administración se haya negado a corregir los errores fundado en aspectos procedimentales de la impugnación formulada, ni en la circunstancia de que la empresa recurrente debió haber tomado conocimiento de los vicios antes de la publicación del decreto, por cuanto la propia Administración reconoció, tan pronto se efectuó el reclamo, la efectividad de los errores incurridos al fijar los precios de nudo de que se trata, por lo que tenía la obligación de subsanarlos, independiente de ese tipo de consideraciones. Por consiguiente, ese Ministerio deberá tener presente los criterios formulados precedentemente en relación con las impugnaciones que en lo sucesivo se formulen respecto de actos administrativos de la naturaleza indicada, y adoptar en las instancias que correspondan las medidas que sean procedentes a fin de determinar la eventual responsabilidad administrativa por los errores que se cometieron en la fijación de los precios de nudo establecidos por el decreto N° 125, antes individualizado, las que deberán ser informadas a esta Entidad Fiscalizadora . Finalmente, y en lo que atañe a los perjuicios que las empresas recurrentes manifiestan haber sufrido como consecuencia de los errores a que se ha hecho mención, cumple con precisar que dicha materia constituye un asunto de naturaleza litigiosa, cuyo conocimiento y resolución corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República