Dictamen N° 26719/2016

N° 26.719 Fecha: 11-IV-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Mario Ponce López y Claudio Rosales Cancino, presidente y secretario, respectivamente, según señalan, del Sindicato Nacional de Vigilantes de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, planteando la disminución de la dotación de personal del servicio de vigilancia privada de dicha entidad, debido al incremento de guardias de seguridad. Además, hacen presente diversas irregularidades que se producirían en la ejecución del contrato suscrito entre esa empresa y la sociedad INCAR Seguridad S.A., para la provisión de guardias de seguridad. Se requiere, asimismo, una revisión del proyecto Rancagua Express. Solicitado su informe, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado -EFE- expresa su opinión acerca de cada uno de los aspectos cuestionados por los recurrentes. Específicamente refiere que las variaciones en el número de vigilantes privados “son menores y no reflejan una conducta deliberada de parte de nuestra compañía, en orden a reducir su dotación”; que la distribución de aquéllos y de los guardias de seguridad obedece a las razones de carácter técnico que se indican, contenidas en el estudio de seguridad aprobado por el decreto que menciona; y, que se suprimieron las dos unidades de vigilancia que individualiza por las consideraciones técnicas que expresa, lo que fue autorizado por Carabineros de Chile mediante los instrumentos que señala. Sobre el particular, cumple con precisar que de acuerdo con el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, esta última es una persona jurídica de derecho público y constituye una empresa autónoma del Estado. Así, EFE en tanto empresa pública creada por ley, forma parte de la Administración del Estado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, cuya función, conforme con el artículo 2° de su ley orgánica, es establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios. A su vez, el artículo 3°, inciso primero, del decreto ley N° 3.607, de 1981, establece que las instituciones bancarias o financieras de cualquier naturaleza, las entidades públicas, las empresas de transporte de valores, las empresas estratégicas, los servicios de utilidad pública que se determine, deberán contar con su propio servicio de vigilantes privados y, además, mantener un organismo de seguridad interno, del cual dependerá la oficina de seguridad. En este contexto se advierte que, para los fines de dar protección y seguridad a sus instalaciones y a las personas que las ocupan, EFE se encuentra en el imperativo de tener su propio servicio de vigilantes privados, en virtud del precitado artículo 3°, lo que, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, así acontece. Concordante con lo anterior, es pertinente añadir que de conformidad con el inciso séptimo del mismo precepto, por decreto dictado de acuerdo con el artículo 2° -esto es, que lleve la firma del Ministro del Interior y Seguridad Pública, con la fórmula "Por orden del Presidente de la República", previo informe favorable de la respectiva Prefectura de Carabineros-, se fijarán las normas generales a que deberán someterse la organización y funcionamiento del organismo de seguridad, así como las medidas mínimas que deberán contener los estudios de seguridad de todas o algunas de las entidades según su naturaleza. Los vigilantes privados, según el artículo 5° del decreto ley N° 3.607, de 1981, tendrán la calidad de trabajadores dependientes de la entidad en que presten sus servicios de tales y se regirán por el Código del Trabajo, cualquiera sea la naturaleza jurídica del organismo que los contrate. Agrega el artículo 1° del decreto N° 1.773, de 1994, del entonces Ministerio del Interior, que regula el funcionamiento de aquéllos, que el servicio correspondiente constituye la oficina de seguridad de la entidad de que se trate. A su turno, el artículo 5° bis del referido decreto ley N° 3.607, de 1981, cuyo reglamento se encuentra contenido en el decreto N° 93, de 1985, del Ministerio de Defensa Nacional, regula a las personas naturales o jurídicas que realicen o tengan por objeto desarrollar labores de asesoría o de prestación de servicios en materias inherentes a seguridad -como sucede con los guardias de seguridad- o de capacitación de vigilantes privados. Pues bien, el decreto exento N° 1.122, de 1998, del entonces Ministerio del Interior, sobre medidas mínimas de seguridad que deben adoptar las entidades indicadas en el inciso primero del artículo 3° del decreto ley N° 3.607, de 1981 -dictado en virtud del citado inciso séptimo de ese precepto legal-, dispone que “Cuando las circunstancias lo requieran y previa autorización de la Prefectura de Carabineros respectiva, las entidades podrán contratar directamente o por intermedio de las Empresas de Seguridad autorizadas, Recursos Humanos que suplan ausencias temporales o que complementen y apoyen las Medidas de Seguridad implementadas, de conformidad a las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N° 93 del año 1995, del Ministerio de Defensa”. En particular, según lo informado por EFE, en el respectivo estudio de seguridad aprobado para esa empresa por el decreto exento N° 2.339, de 2013, del Ministerio del Interior y de Seguridad Pública, se expresa que, ”se cuenta con un servicio de seguridad privada que se distribuirá conforme a las necesidades de vigilancia de una manera flexible”, precisando que “Como concepto general, las Estaciones más importantes, desde el punto de vista de las operaciones ferroviarias seguirán con dotación de vigilantes privados, además, con guardias de seguridad”. De este modo, EFE posee atribuciones para contar, en forma adicional a su dotación de vigilantes privados, con guardias de seguridad, fundamentado en el artículo 5° bis del mismo cuerpo normativo, lo que se puede verificar mediante la celebración de un contrato con una empresa cuyo objeto sea la provisión de esos servicios, como ocurre en el caso planteado. Por tanto, la obligación de EFE de contar con su propio servicio de vigilancia privada constituye una medida mínima que debe cumplir, lo que no afecta su facultad de contratar los servicios de guardia de seguridad, a fin de complementar las labores de los primeros. Ahora bien, tal como EFE expresa en su informe, la decisión de proceder a la contratación de guardias de seguridad, como complemento y apoyo, se encuentra justificada en razones técnicas en el decreto que aprueba el correspondiente estudio de seguridad, sin que se adviertan irregularidades en tal determinación. Enseguida, acerca de los referidos contratos se alega, en primer término, que algunas personas que prestan servicios de guardia de seguridad no contarían con las acreditaciones de tales. Al respecto, debe precisarse que el artículo 5° bis del decreto ley N° 3.607, de 1981, otorga a Carabineros de Chile la atribución de autorizar, previo verificación del cumplimiento de las exigencias que allí se establecen, a las personas naturales o jurídicas que realicen o tengan por objeto desarrollar las labores que indica. Su artículo 6°, en tanto, le confiere a esa misma institución policial, el control y tuición de quienes desarrollan esas actividades. De esta manera, corresponde a Carabineros de Chile ejercer la función de control y tuición sobre la sociedad INCAR Seguridad S.A. y su personal, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones del citado artículo 5° bis del decreto ley N° 3.607, de 1981, y de su reglamento, contenido en el decreto N° 93, de 1985, del Ministerio de Defensa Nacional, sin perjuicio del deber que asimismo le asiste a EFE de velar que esa empresa contratista observe la normativa que rige los servicios que le presta. Luego, se reclama el desempeño de jornadas laborales que exceden el máximo legal, por los guardias de seguridad contratados por esa sociedad. Sobre este punto, cabe recordar que de conformidad con los incisos primeros de los artículos 503 y 505 del Código del Trabajo, compete a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de la normativa laboral de los trabajadores del sector privado y a sus inspectores aplicar administrativamente sanciones por las infracciones a la misma. Por ende, corresponde a la Dirección del Trabajo fiscalizar la debida observancia de la preceptiva que regula la jornada laboral de los aludidos guardias de seguridad, en su calidad de trabajadores particulares, no obstante las obligaciones que corresponden a EFE, según las normas del trabajo en régimen de subcontratación establecido en el Párrafo 1° del Título VII del Libro I del Código del Trabajo, en su condición de empresa principal. A continuación, se alega que un empleado de una empresa filial de EFE actúa como administrador de uno de los dos contratos suscritos entre EFE e INCAR Seguridad S.A. Al respecto, cumple con manifestar que no se aportan antecedentes que permitan constatar la existencia de una irregularidad en esa situación. Finalmente, en lo que atañe a la solicitud de revisión del proyecto Rancagua Express que los peticionarios formulan, cumple con informar que se encuentra en ejecución una auditoría sobre la materia por la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General, cuyo resultado será comunicado una vez finalizada la misma. Transcríbase a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, a Carabineros de Chile, a la Dirección del Trabajo y a la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República