Dictamen N° 26724/2016

N° 26.724 Fecha: 11-IV-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Miguel Ried Undurraga, en representación de BCI Corredor de Bolsa S.A., solicitando la aclaración y/o reconsideración del dictamen N° 28.182, de 2015, de este origen, que atendió una presentación del mismo peticionario. Dicho pronunciamiento señaló, en síntesis, que la variedad de hipótesis y de supuestos fácticos que admite el artículo 3° de la ley N° 19.913 -que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos-, le otorga a la obligación de informar que en él se establece un carácter amplio y permanente, que resulta inconciliable con la existencia de un plazo de prescripción. Asimismo, concluyó que el término contemplado en el artículo 94 del Código Penal no resulta aplicable en la especie. En particular, el peticionario requiere que se explique el alcance del aludido deber de informar y, en tal sentido, afirma que este supone llevar un monitoreo amplio y permanente de las operaciones realizadas por los clientes de los sujetos mencionados en el citado artículo 3°, agregando que es esa acción la que por su naturaleza no puede estar sujeta a un plazo de prescripción, mientras que la obligación de reportar una transacción sospechosa si, pues surge solo cuando se detecta una que específica tiene esa calidad. Del mismo modo, solicita que se precise cuándo se configura el incumplimiento de esta última exigencia y la eventual imprescriptibilidad de la acción para perseguir su infracción. Por último, pide no aplicar el plazo contemplado en el artículo 5° de la mencionada ley N° 19.913 para efectos de establecer una regla de extinción de responsabilidad. Requerida de informe, la Unidad de Análisis Financiero, en adelante, UAF, reitera la opinión que manifestó en los oficios que individualiza, evacuados con ocasión de presentaciones anteriores del recurrente, relativas a las mismas materias que atendió el pronunciamiento que se impugna. A fin de atender la consulta del rubro es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica de la UAF, sus atribuciones más relevantes que inciden en la materia en estudio, las obligaciones de las entidades aludidas en el artículo 3° de la reseñada ley N° 19.913 y, por último, el régimen sancionatorio aplicable en caso que existan infracciones a esos deberes. La naturaleza jurídica de la UAF está definida en el artículo 1° del citado texto legal, el cual preceptúa que aquella es un servicio público descentralizado, que tiene por objeto prevenir e impedir la utilización del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica para la comisión de alguno de los delitos descritos en su artículo 27. En segundo lugar, las letras b), f) y j) del artículo 2° del mismo cuerpo normativo, le confieren a ese organismo, entre otras atribuciones y funciones, las de solicitar antecedentes a cualquiera de las personas contempladas en su artículo 3°, para desarrollar o completar el análisis de una operación sospechosa que haya sido previamente reportada a la UAF o detectada por esta; impartirles instrucciones de aplicación general para el adecuado cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Párrafo 2º de su Título I, pudiendo en cualquier momento verificar su ejecución, e imponer las sanciones administrativas que establece ese texto legal. En tercer lugar, el artículo 3° obliga a las personas que consigna -entre las que se cuentan las sociedades del giro de la recurrente-, “a informar sobre operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus actividades”. Para tal efecto, entiende por tales “todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente o pudiera constituir alguna de las conductas contempladas en el artículo 8º de la ley Nº 18.314, o sea realizada por una persona natural o jurídica que figure en los listados de alguna resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, sea que se realice en forma aislada o reiterada”. Su inciso tercero añade que “Corresponderá a la Unidad de Análisis Financiero señalar a las entidades a que se refiere este artículo, las situaciones que especialmente habrán de considerarse como indiciarias de operaciones o transacciones sospechosas, en sus respectivos casos”. En tanto, el artículo 5° de la ley en estudio, estipula que los mismos sujetos deberán, además, mantener registros especiales por el plazo mínimo de cinco años, e informar a la UAF, cuando esta lo requiera, de toda operación en efectivo superior al monto que ahí indica. Finalmente, su artículo 19 previene que quienes no cumplan con las obligaciones o deberes contenidos en esa misma ley serán sancionados por el director de la mencionada Unidad, estableciendo los artículos 20 y siguientes las sanciones y reglas que rigen la respectiva tramitación. Según lo dispuesto en los artículos 19, letra c), y 20, numeral 3, de la citada ley N° 19.913, en caso que no se cumpla con la obligación de informar una transacción que tenga la indicada calidad, se configurará una infracción grave que estará sujeta a las sanciones que dicho texto indica, las que acorde con su artículo 2°, letra j), son de carácter administrativo. Precisados estos cuatro aspectos, luego de efectuar un nuevo análisis de la materia, de los argumentos esgrimidos por el recurrente y de lo informado por la UAF, para atender la consulta que ahora se examina es necesario verificar si la obligación aludida es prescriptible. En tal sentido, el carácter amplio y permanente que el precitado dictamen N° 28.182, de 2015, le atribuye a la obligación prevista en el reseñado artículo 3° de la ley N° * 19.913, aparece como insuficiente para excluir del estatuto jurídico de la prescripción a dicho deber y a la acción para perseguir su incumplimiento, ya que ese precepto debe ser interpretado en armonía con el ordenamiento jurídico. De ello se sigue entonces que la contravención en análisis -esto es, la omisión de informar las operaciones sospechosas previstas en la ley Nº 19.913-, y la consecuente acción para sancionarla, son prescriptibles. Habiéndose establecido lo anterior, corresponde dilucidar desde cuándo comienza a computarse el término de prescripción en caso que las entidades mencionadas en el precitado artículo 3° no cumplan con el deber que aquel establece. Al efecto, es pertinente recordar que este último precepto obliga a las personas que consigna, “a informar sobre operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus actividades”. De este modo, el texto legal en cuestión mandata a sus destinatarios desplegar una conducta específica, lo que implica que corresponde a los propios sujetos obligados hacer el análisis preliminar y la calificación inicial en orden a si una operación determinada tiene el carácter de sospechosa, apreciación que queda sujeta a lo que en definitiva resuelva la UAF. Consecuente con ello, la infracción de la norma en examen por parte de los sujetos pasivos de la misma se configurará cuando estos no cumplan con el imperativo jurídico impuesto, debiendo hacerlo. Lo anterior implica entonces que el quebrantamiento de la obligación de informar que impone el analizado artículo 3° de la ley N° 19.913, puede coincidir con la fecha en la cual se realiza una transacción o verificarse en un momento posterior, dependiendo de cuándo aparezcan los primeros indicios de que esta puede ser sospechosa. Como consecuencia, el plazo de prescripción habrá de comenzar a computarse desde el momento en que la persona o entidad obligada toma conocimiento que la operación tiene o adquiere el carácter de sospechosa, pues en ese instante se configura el deber de informar y, consecuentemente, si no lo hace, incurre en infracción. Así, cada vez que aparezcan nuevos antecedentes acerca del carácter de sospechosa de una operación determinada, se renovará el deber de reportar y, en caso de no hacerlo, la conducta infractora volverá a consumarse. Pues bien, corresponde a la administración activa ponderar ese aspecto, el cual debe ser precisado en la formulación de cargos -que conforme al artículo 22 de la citada ley N° 19.913 debe contener una descripción de los hechos que se estimen constitutivos de infracción y la fecha de su verificación-, pudiendo los afectados aportar todos los elementos de juicio que estimen pertinentes en apoyo a sus alegaciones. Finalmente, en lo que se refiere a la aplicación del artículo 5° de la ley N° 19.913, para efectos de tratar de establecer una regla de extinción de responsabilidad, cabe manifestar que dicho precepto impone a las entidades descritas en el analizado artículo 3° la obligación de mantener determinados registros, por el plazo y en la forma que allí se señalan. De este modo, aparece que el aludido artículo 5° regula una materia distinta y configura un deber independiente de la obligación de reportar las operaciones sospechosas de que se trata, por lo que no resulta procedente aplicar esta última disposición para intentar establecer una regla de extinción de responsabilidad, pues ello implicaría el uso de la misma para una finalidad distinta de la perseguida por el legislador. En los términos expuestos, se aclara y reconsidera el dictamen N° 28.182, de 2015. Transcríbase a la Unidad de Análisis Financiero. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República