Dictamen N° 267938/2022

Nº E267938 Fecha: 18-X-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Capurro Bahamondes, en representación de la empresa Almacenes CLK SpA, quien reclama en contra del rechazo por Carabineros de Chile de su solicitud de ampliación de plazo para la entrega de los bastones antidisturbios adquiridos en el proceso licitatorio ID N° 3173-14-LE20, y por la multa que le fue aplicada por el retraso en el suministro de esos bienes. Indica que la demora se habría producido por una situación de caso fortuito o fuerza mayor, consistente en el cierre y/o ralentización de los procesos de producción en China, país de origen de las especies, y de los tiempos de transporte y fletes de las mismas, debido a la pandemia ocasionada por el COVID-19. Asimismo, alega que en las bases respectivas, aprobadas a través de una resolución exenta del trámite de toma de razón, no se fijó el monto máximo que procedería aplicar por concepto de multas. Requerido al efecto, Carabineros de Chile informó que el recurrente no acreditó debidamente la configuración de una situación de caso fortuito o fuerza mayor, debido a que acompañó documentación en idioma extranjero y no señaló la empresa extranjera respecto de la cual efectuaría la respectiva importación, entre otras circunstancias. Además, señala que, por el principio de estricta sujeción a las bases, no pudo considerar un tope no contemplado en estas para los efectos de calcular el monto de la multa aplicada. II. Fundamento jurídico Al respecto, es preciso recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 dispone que “los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen”. Por su parte, el N° 11 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la referida ley, previene que las bases deben contener la determinación de las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento del proveedor y de las causales expresas en que dichas medidas deberán fundarse, así como el procedimiento para su aplicación. A su vez, el inciso primero del artículo 79 ter de ese decreto preceptúa que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. El inciso segundo añade que, con todo, las medidas que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento, agregando que si la medida a aplicar consistiere en el cobro de multas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo para su aplicación. Como puede advertirse de las normas citadas, las entidades licitantes se encuentran facultadas para establecer en las bases administrativas las medidas a aplicar en el caso de que se originen incumplimientos, y producidos estos, para hacerlas efectivas, debiendo fijar en ellas un tope máximo cuando exista aplicación de multas. III. Análisis y conclusión a. Sobre el rechazo de la solicitud de ampliación de plazo para entregar las especies Ahora bien, el N° 4.8 de las respectivas bases señala que el plazo de entrega se estipulará en el contrato de acuerdo a la oferta presentada por el proveedor que resulte adjudicado, el que será de días corridos y se contará desde la emisión de la orden de compra electrónica. Por su parte, el N° 4.13 de ese pliego de condiciones establece que “Ante la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, el proveedor deberá dirigir una comunicación escrita al Jefe del Departamento L.5 o a quién éste delegue, dentro de los 5 (cinco) primeros días hábiles de acaecido el hecho, explicando lo ocurrido y adjuntando los antecedentes que fundamenten su presentación”. Agrega el mismo numeral que tal jefatura o quien esta delegue resolverá la petición mediante resolución fundada, de acuerdo al mérito de los antecedentes acompañados, sea rechazándola o aceptándola. En la especie, el día 19 de febrero de 2020 se adjudicó por parte de Carabineros de Chile a la empresa ocurrente la licitación para la adquisición de bastones antidisturbios, estableciéndose, de acuerdo a lo ofertado por la recurrente, un plazo de entrega de los bienes de 45 días corridos contados desde la emisión de la orden de compra, lo que se hizo el 9 de marzo de 2020, razón por la cual las especies debían ser entregadas a más tardar en el mes de abril de 2020. De los antecedentes tenidos a la vista consta que el proveedor, en el mes de marzo de 2020, remitió una carta al Jefe del Departamento de Armamento y Municiones (L5) de Carabineros de Chile, solicitando una ampliación del plazo de entrega, invocando para ello una situación de caso fortuito o fuerza mayor, consistente en el cierre y/o ralentización de los procesos de producción en China, país de origen de las especies, y de los tiempos de transporte y fletes de las mismas, debido a la pandemia ocasionada por el COVID-19. Tal requerimiento fue desestimado por la entidad licitante, fundándose en que las circunstancias alegadas y la prueba ofrecida fueron insuficientes para acreditar la existencia de la antedicha situación. Sobre el particular, es preciso consignar que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en su dictamen N° E155422, de 2021, ha señalado que la emergencia sanitaria que afecta al país a raíz del brote de COVID-19 constituye una situación de fuerza mayor o caso fortuito, en tanto sea irresistible e impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspecto que deber ser determinado por el respectivo servicio sobre la base de los antecedentes concretos de los que disponga. En dicho contexto, cabe manifestar que de los antecedentes revisados se aprecia que Carabineros de Chile estimó insuficientes los argumentos y los documentos presentados por el recurrente para acreditar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, decisión que se ajusta a la normativa que rige el respectivo contrato, por lo que no se advierte observación que formular al respecto. b. Sobre la aplicación de la multa sin tope máximo Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que el N° 4.10 de las bases de la licitación señala que si el proveedor no entrega las especies dentro del plazo estipulado estará obligado a pagar una multa por incumplimiento, la que se calculará sobre el valor de las especies atrasadas, incluidos los impuestos, aplicando progresivamente cada uno de los tramos que indica. Además, que ese pliego de condiciones no fijó un tope máximo para la aplicación de multas. En este orden de consideraciones, procede consignar que de los antecedentes revisados aparece que el proveedor incurrió en un retraso en la entrega de los productos que debía suministrar, lo que motivó que Carabineros de Chile le aplicara una multa calculada en los términos previstos en las pertinentes bases, esto es, sin tope. Al efecto, cabe puntualizar que una aplicación rigurosa del principio de estricta sujeción a las bases obligaría a concluir que en este caso la multa estaría bien aplicada, ya que el pliego de condiciones no contempla tope alguno. Sin embargo, considerando que lo obrado por Carabineros de Chile importa una infracción al precitado artículo 79 ter del decreto N° 250, se ha estimado pertinente, por esta vez, recurrir a una alternativa que guarde relación con el principio de proporcionalidad de la medida que se aplica y con el actuar anterior de esa institución (aplica dictamen N° E246167, de 2022). Atendido lo expuesto, procede que en la especie se considere como tope máximo para la aplicación de la referida multa, aquel fijado en bases aprobadas con antelación a las que motivan la consulta del rubro para la provisión de bienes similares. En consecuencia, Carabineros de Chile deberá adoptar las medidas administrativas pertinentes a fin de ajustar el monto de la referida multa, según los términos señalados en el párrafo precedente. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República