Dictamen N° 155422/2021

Nº E155422 fecha: 12-XI-2021 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Donoso Tagle, en representación de la Cámara Chilena de la Construcción A.G., reclamando acerca de la juridicidad de los oficios N°s. 222 y 239, de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP), y 349, de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), todos de 2020, a través de los cuales se imparten instrucciones en el ámbito de los contratos que suscriben dichas entidades públicas con motivo de la pandemia del Covid-19. En lo medular, el recurrente sostiene que las aludidas reparticiones carecen de facultades para emitir instructivos de carácter general, ya que ello correspondería al ministro del ramo en virtud de lo dispuesto en el artículo 5°, letra c), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960, de la esa cartera. Agrega, por otra parte, que los precitados oficios de la DGOP no se ajustan a derecho, en cuanto exigirían renuncias de indemnizaciones y del ejercicio de reclamaciones de cualquier naturaleza; establecerían una responsabilidad del contratista a todo evento en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor; y modificarían las ritualidades establecidas en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, al hacer intervenir a ese servicio en el trámite de solicitudes de aumentos de plazo. Por último, en relación con el oficio de la DGC, señala que este confiere el carácter de caso fortuito o fuerza mayor a todo evento a las situaciones derivadas del Covid 19, en circunstancias que, a su juicio, ello debiera determinarse caso a caso. Recabados sus pareceres, las singularizadas direcciones informan, en resumen, que han obrado en el marco de la normativa que los rige; que los actos impugnados se ajustan a la jurisprudencia de este origen relativa a las consideraciones que debe observar la Administración con motivo del Covid-19, y que no vulneran la preceptiva a que se someten los contratos que suscriben esos servicios. II. Competencia de la DGOP y de la DGC para emitir los oficios a que alude el recurrente 1.- Fundamento jurídico El decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, previene, en su artículo 14, letra a), que al Director General de Obras Públicas le corresponderá “Dirigir, coordinar y fiscalizar la labor de la Dirección General de Obras Públicas, de sus Servicios dependientes y de aquellos que les encomienda la ley”. A su turno, el artículo 22 ter del mismo cuerpo legal, dispone como atribución del Director General de Concesiones de Obras públicas, en su letra b), la de “Dirigir y coordinar la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas y de sus divisiones y la organización interna de ésta” y, en su letra e), la de “Velar por el adecuado y correcto cumplimiento de los contratos de concesión en sus diferentes etapas, en virtud de lo dispuesto en la Ley de Concesiones de Obras Públicas, su reglamento, el contrato de concesión, las bases de licitación y los actos administrativos que conforman el contrato de concesión, como también en las demás leyes y reglamentos que le fueren aplicables”. Finalmente, su artículo 5°, letra c) -aludido por el recurrente-, dispone que corresponderá al Ministerio de Obras Públicas “Dictar las normas de coordinación de las actividades de los Servicios y las normas técnicas y administrativas generales a que deben sujetarse los trabajos de obras públicas”. 2.- Análisis y conclusión Del análisis de los instrumentos que se impugnan, y teniendo presente el referido marco normativo, esta Sede de Control es del parecer que los instructivos de que se trata se enmarcan en las labores de dirección y coordinación que competen a las entidades recurridas, toda vez que a través de los mismos se imparten instrucciones de carácter interno, referidas a diversas situaciones que, en el marco de los convenios que esos servicios públicos suscriben, pueden acaecer a raíz de la contingencia del Covid-19. En mérito de lo expuesto, y dado que la facultad del Ministerio de Obras Públicas a que hace referencia el interesado -prevista en el señalado artículo 5°, letra c)-, constituye una atribución diversa de esa cartera que no es óbice al ejercicio de aquellas que asisten a la DGOP y a la DGC, esta Contraloría General no ha acogido la reclamación que en este aspecto se formula. II.- Improcedencia de indemnización por caso fortuito o fuerza mayor; responsabilidad del contratista en tal hipótesis y trámite de solicitudes de aumento de plazo 1. Fundamento jurídico El decreto N° 75, de 2004, del individualizado ministerio -que aprueba el referido Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, prevé, en su artículo 146, que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”, añadiendo que “Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Luego, el mismo cuerpo normativo prescribe, en su artículo 161 y en lo que importa, que “Si durante la ejecución de la obra se produjeran atrasos parciales ocasionados por fuerza mayor o por caso fortuito, el contratista deberá presentar a la inspección fiscal su justificación por escrito antes de que transcurran 30 días desde que se hayan producido” y que “pasado este período no se aceptará justificación alguna”. Agrega ese precepto que “El Director estudiará el informe presentado por la inspección fiscal y las razones invocadas por el contratista para justificar el atraso y resolverá o propondrá, según proceda, la aceptación o rechazo de la ampliación del plazo”. Como es posible colegir de dicha preceptiva, no corresponde el pago de la indemnización prevista en el referido artículo 146 en los casos en que el aumento de plazo deriva de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, toda vez que tales circunstancias, conforme a lo previsto en el mencionado artículo 161, constituyen una causal de aumento de plazo expresamente prevista en dicho reglamento (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 35.248, de 2010, y E123.817, de 2021, de esta Entidad de Control). 2.- Análisis y conclusión Analizados los oficios de la DGOP impugnados -complementados por el N° 430, de 2021, del mismo origen-, se advierte que tales documentos disponen, en lo esencial, que sus servicios dependientes deberán dejar constancia en los respectivos libros de obra y en los convenios de reprogramación de trabajos que eventualmente puedan tener lugar, que las ampliaciones de plazo concedidas por una situación de fuerza mayor o caso fortuito no darán al contratista “derecho a indemnización alguna de conformidad a lo dispuesto en el artículo 161 del RCOP”. Siendo así, es dable concluir que tales oficios no hacen otra cosa que dejar constancia de la normativa aplicable a los contratos de que se trata, sin que, por ende, se adviertan reparos de juridicidad que efectuar a su respecto. Por otra parte, no se aprecia de qué manera las actuaciones impugnadas establecerían, como sostiene la reclamante, una responsabilidad del contratista a todo evento en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, considerando que tales instructivos, por el contrario, dicen relación con el otorgamiento de aumentos de plazo en favor de aquel, circunstancia, esta última, que sería improcedente si el caso fortuito o fuerza mayor fueran de su cargo. Finalmente, en relación con el hecho de que en algunas de las situaciones a que se alude en el antedicho oficio N° 239, de 2021 -paralización de las obras y reprogramación de las mismas, por causa del Covid-19- se contemple el visto bueno de la DGOP para conceder el aumento del plazo contractual, esta Contraloría General es del parecer que ello no implica una infracción a las ritualidades establecidas en el citado reglamento, toda vez que tal visación corresponde a una medida destinada a coordinar la labor de sus servicios dependientes en lo que dice relación con la aplicación de los criterios que se instruyen. III.- El Covid-19 como situación de fuerza mayor o caso fortuito. 1. Fundamento jurídico. La jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s. 21.857, de 2018 y E126.163, de 2021, ha sostenido que el caso fortuito o fuerza mayor se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes y c) irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal finalidad. También ha señalado que la emergencia sanitaria que afecta al país a raíz del brote de COVID-19 constituye una situación de fuerza mayor o caso fortuito en tanto sea irresistible e impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspecto que deber ser determinado por el respectivo servicio sobre la base de los antecedentes concretos de los que disponga (aplica dictámenes N°s. 10.086 y E33.656, de 2020, ambos de este origen). 2.- Análisis y conclusión. Del examen de los oficios que se impugnan no se aprecia que tales instructivos confieran, a todo evento, el carácter de caso fortuito o fuerza mayor a las situaciones derivadas del Covid- 19. En este sentido, si bien en el oficio N° 349, de 2021, de la DGC, se indica que “La situación derivada del COVID-19 presenta las características establecidas en el Art. 45 del Código Civil para atribuirle el carácter de caso fortuito, dado su carácter de norma de derecho común y de carácter supletorio”, el mismo documento añade, a continuación, que “Los efectos del caso fortuito en el cumplimiento del contrato se deberán determinar en cada caso, en función de la afectación que produzca, debiendo cada concesionaria o consultora presentar los antecedentes que acrediten el impacto en el contrato a través del inspector fiscal”. En consecuencia, es posible concluir, coincidiendo con lo informado por la DGC, que la calificación de una situación derivada del Covid-19 como caso fortuito o fuerza mayor supone efectuar un análisis que debe realizarse conforme a la normativa que rige el contrato y sobre la base de los antecedentes específicos que den cuenta del impacto de tal circunstancia en la programación de los trabajos. En mérito de lo expuesto, no se ha acogido la reclamación que en este orden de materias se formula. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República