Dictamen N° 26909/2009

N° 26.909 Fecha: 25-V-2009 Don Luis Felipe Chacón Vial y don Pablo Jiménez Pérez, en representación de la empresa EDECO S.A., solicitan a esta Contraloría General la reconsideración del dictamen N° 4.922, de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso, mediante el cual se concluyó la improcedencia de pagar el valor del insumo enfierradura que la referida empresa incluyó en los análisis de precios unitarios correspondientes a los ítemes de "muro de hormigón en masa", que indica, contenidos en el presupuesto de la obra "Habilitación Paseo Costero entre Tornamesa y Muelle Barón, Valparaíso, Región de Valparaíso", en consideración a que ese ítem -muro de hormigón en masa-, dada su naturaleza no lo requiere. La empresa plantea que formuló su oferta acorde a las bases administrativas y especificaciones técnicas que rigieron el contrato de la especie, pero que por un error de digitación en el análisis de precios unitarios incorporó en el ítem indicado el valor de la enfierradura, distorsión que no fue advertida por el Servicio aceptando su oferta en esos términos, por lo que estima que debe pagarle la suma de precios unitarios ofertados en esa oportunidad, sin que resulte admisible la disminución del costo de la enfierradura, aun cuando reconoce que en la construcción de la obra no fue utilizado ese elemento. Para fundar su posición, el recurrente invoca los artículos 1.546 y 1.560 del Código Civil, en cuanto disponen que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a la literalidad de las palabras. Asimismo, el artículo 4° N° 31), del decreto N° 75, de 2004 del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, que define la propuesta a serie de precios unitarios, indicando que éstos se entienden inamovibles. Añade que el análisis de precios unitarios es una medida referencial para ponderar las ofertas y en ningún caso una medida de pago distinta a los precios unitarios, y ejemplifica que, conforme al criterio que cuestiona, si por un error de digitación en dicho análisis se hubiera señalado "enfierradura de oro" la Administración tendría derecho a exigirla, lo que no resulta aceptable. Finaliza expresando que, de mantenerse el criterio, significaría que el contratista podría a su vez solicitar un aumento de un precio unitario por haber realizado obras y haberse empleado materiales no contemplados en el análisis de precios. Puntualizado lo anterior, debe señalarse que en la situación de la especie para determinadas partidas en los documentos de la licitación se requirió hormigón en masa, y que para ellas la recurrente ofertó este tipo de hormigón. Sin embargo, para la determinación del precio de varias de esas partidas, la empresa consideró en su análisis de precios el elemento enfierradura, que no corresponde a hormigón en masa sino a hormigón armado, por lo que corresponde dilucidar si la Administración debe pagar el valor correspondiente a ese insumo, que como ya se señaló, la recurrente reconoce no haber empleado. Al respecto, cumple esta Contraloría General con consignar que el citado artículo 4, N° 31), del reglamento, define la propuesta a serie de precios unitarios como la oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones, y agrega que "Los precios unitarios se entenderán inamovibles y las cubicaciones se ajustarán a las obras efectivamente realizadas, verificadas por la Dirección, de acuerdo a los documentos de licitación". De igual forma, que el N° 26) de dicho artículo 4 define propuesta como "La cotización ofrecida por un proponente en una licitación, la que deberá ajustarse a los requisitos establecidos en los documentos de la licitación". Por su parte, el artículo 76, N°2, del referido reglamento, indica que en el sobre propuesta económica se incluirá la propuesta hecha en el formulario especial entregado al proponente, y que "Adicionalmente se incluirá un análisis detallado de costos, cuyo desglose será como mínimo, el establecido en el presupuesto oficial, y ciñéndose al mismo esquema considerado en éste;...". Enseguida, que se ha tenido a la vista el artículo 84 del mismo reglamento, en cuanto en su número 4, "Análisis de Oferta Económica", contiene una regla que da primacía a la oferta de precios unitarios del presupuesto de la obra por sobre los calculados en el documento análisis de precios, regla que, sin embargo, no resulta determinante en la especie, atendido que está establecida para los efectos de la validación aritmética en el análisis de la oferta económica, esto es, para la determinación de la existencia de errores en los productos de las cantidades de obra por los precios unitarios ofrecidos, o en la suma de tales productos, cuestión distinta a lo que ahora se examina. Asimismo, debe anotarse que las bases administrativas dispusieron en su N° 3.16 "Gastos Incluidos en los Precios Unitarios", inciso primero, que "En la presente licitación, los oferentes, deberán entregar un análisis detallado de cada uno de los precios unitarios de la partida del Presupuesto Oficial, indicando claramente en valores y porcentajes, según corresponda, la incidencia y rendimiento de: mano de obra, leyes sociales, materiales, maquinarias, subcontratos, gastos generales, utilidades, etc.". El inciso tercero del indicado N° 3.16, agrega que "Se considerarán incluidos en los precios unitarios todos los costos y gastos que demanden la ejecución de las obras contratadas y el fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales. Por lo tanto, los precios unitarios de las distintas partidas del contrato, serán plena, total y completa compensación, se mencione o no expresamente en cada caso particular, por todas las operaciones necesarias para ejecutar y/o para suministrar la partida correspondiente", y los incisos siguientes, en tanto, detallan los conceptos que se entienden incluidos en los precios unitarios. Ahora bien, del examen de las disposiciones citadas y de los antecedentes adjuntos, aparece que la recurrente incurrió en un error al considerar y valorizar en el análisis de precios unitarios de determinadas partidas, un insumo ajeno a las mismas. De igual forma, que el interesado no puede pretender que un error de las características del de la especie, y que expresamente reconoce, sirva de fundamento para que la Administración se encuentre obligada a respetar la valorización del respectivo insumo. En efecto, la consideración de las normas a que se ha hecho alusión -incluidos los artículos 1.546 y 1.560 del Código Civil, invocados por la recurrente-, y de los principios aplicables, especialmente el de la buena fe en la ejecución de los contratos, lleva a esta Contraloría General a estimar que si para la definición y composición del precio unitario de una partida se considera explícitamente por el proponente un insumo del todo ajeno a la misma -insumo que, por ende, no estaba incluido en los requerimientos-, y que, adicionalmente, en los hechos tampoco se empleó en las obras, como acontece en la situación de que se trata, no corresponde que la Administración efectúe pagos por dicho concepto, toda vez que de admitirse en tales condiciones, se configuraría un pago sin causa por parte de la Administración. Siguiendo el ejemplo de la recurrente, así como no sería razonable que se exigiera una enfierradura de oro que se incluyera por error, tampoco lo es que se pague por ella. Finalmente, respecto de lo expresado por la interesada en orden a que el criterio expuesto implicaría que la Administración podría a su vez estar obligada a pagar por obras y materiales no contemplados en el análisis de precios, cabe consignar que tal posibilidad se encuentra vedada al tenor de las normas citadas, particularmente de las contenidas en el punto 3.16 de las bases. En mérito de lo expuesto, no corresponde acoger la petición de la empresa EDECO S.A. y se ratifica el dictamen N°4.922, de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso.