Dictamen N° 27040/2019

N° 27.040 Fecha: 11-X-2019 Se han dirigido a esta entidad fiscalizadora, debidamente representadas, Aguas Andinas S.A., Aguas Manquehue S.A. y Aguas Cordillera S.A., señalando que en el marco de los procedimientos de fijación de tarifas para esas empresas correspondientes al período 2020-2025, actualmente en curso, las bases elaboradas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) que regulan la realización de los estudios tarifarios pertinentes incorporaron la exigencia de suministrar, de manera más detallada que en anteriores procesos, una gran cantidad de información, cuya entrega, del modo en que ha sido requerida, resulta difícil o imposible de cumplir en los plazos dispuestos al efecto. En ese contexto, reclaman que el párrafo tercero del punto 8.1 de las respectivas bases preliminares estableció que en los casos en que no se entregue la información requerida o esta se proporcione en forma agrupada, deberá aplicarse una reducción del 50% de una o más partidas, en la estimación de los costos y gastos eficientes en el diseño y valorización de la empresa modelo, medida que, a juicio de las recurrentes, además de infringir las normas relativas a la determinación de las fórmulas tarifarias en lo concerniente al concepto de empresa eficiente, constituye una sanción administrativa que carecería de sustento legal, por los motivos que expresan. Agregan que, en su oportunidad, formularon aquellas observaciones ante la SISS, y que mediante las resoluciones exentas N os 885, 886 y 887, de 2019, esa repartición, junto con rechazarlas sin mayor fundamento, aprobó las respectivas bases definitivas para la realización de los estudios de que se trata, manteniendo inalterada la precitada regla. Indican que, luego, a través de las resoluciones exentas N os 1.222, 1.223 y 1.224, de 2019, la SISS rechazó -en la parte relativa a las mencionadas observaciones- los recursos de reposición que habían interpuesto previamente en contra de los actos administrativos singularizados en el párrafo que antecede, por sustentarse en los mismos fundamentos y peticiones contenidos en las objeciones primitivas. Habida cuenta de lo expuesto solicitan que este organismo de control emita un pronunciamiento acerca de la juridicidad de las referidas actuaciones. Recabado su parecer, la SISS expresa que la definición de la información a utilizar en los estudios tarifarios se concreta, principalmente, en un anexo de las bases cuyo contenido “va adaptándose en función de la evolución que experimenta la industria regulada y la experiencia resultante de los procesos tarifarios pasados”. También, que en el caso de los procesos tarifarios en comento “la principal novedad dice relación con la forma en que se requiere la información sobre inversiones”, pero que, “Sin embargo, este nuevo requerimiento de información nada tiene que ver con la medida impugnada por las reclamantes, que dice relación con la información de gastos” que, en esta ocasión, no innova sustantivamente. Complementa que, en todo caso, durante el año 2018 la SISS llevó a cabo una serie de reuniones con las interesadas y otras gestiones que detalla, con el objeto de que conocieran anticipadamente los ajustes que esa repartición planeaba incorporar en las respectivas bases en materia de requerimientos de información, y de que pudieran formular sus observaciones y dudas, las que fueron planteadas por las solicitantes en términos bastante estructurales y generales, oponiéndose a los cambios sin proponer alternativas. Por otra parte, sostiene que “las empresas reguladas tienen ventajas comparativas respecto de la información sobre las variables relevantes para la fijación de tarifas, pues, en definitiva, son ellas y no el regulador las encargadas de explotar los servicios”. Asimismo, puntualiza que “nuestro mecanismo regulatorio, basado en el costeo de una empresa eficiente que parte desde cero, exige un nivel de información relevante y detallado respecto del sinnúmero de parámetros que supone esta labor”, y que “la escala de estas empresas, particularmente el caso de las empresas que conforman el Grupo Aguas, hace ilusorio prescindir de su información de costos porque es allí donde se podrá[n] detectar y traspasar las ganancias de eficiencia a las tarifas de los usuarios”. En este orden de ideas, argumenta que el párrafo tercero del punto 8.1 de los aludidos pliegos tiene por finalidad “garantizar que las tarifas se calculen en base a costos eficientes”, que “la medida impugnada fija un criterio para el caso que el prestador considere en su estudio tarifario un gasto real suyo, pero sin acompañar los antecedentes que comprueben que ese valor global efectivamente es indispensable en los términos del inciso primero del artículo 8° de la Ley de Tarifas”, que obedece a la “necesidad de una regla […] que resuelva la determinación de un costo eficiente en ausencia de información, información incompleta o inconsistente”, y que, por tanto, no constituye una sanción. Concluye aseverando que su actuar se ha ajustado a las normas jurídicas que enuncia. En una presentación posterior -ingresada bajo la referencia N° 202.267, de 2019-, la SISS añade que “para establecer un gasto real depurado es necesario desagregar el gasto total por producto (regulados y no regulados), por actividad (actividades asociadas a conceptos de: inversión, puesta en marcha y gasto en régimen permanente), motivo o causa, o alguna tipificación que permita descartar conceptos y montos asociados que no corresponden a costos indispensables en los términos de la ley”. Adicionalmente, que “el criterio impugnado reconoce un 50% del gasto real informado por la concesionaria lo que, desde ya, supone reconocer que la actividad a que dicho gasto se refiere, es indispensable. El punto es que la empresa no entrega información desagregada que permita depurar ese gasto y reflejar con fundamento el valor eficiente. De ahí que, en este escenario de incertidumbre, se opte por un criterio que asume un nivel de optimización de dicho gasto”. Sobre la materia, y como cuestión previa, cabe señalar que, en atención a las particularidades de las alegaciones que se formulan, la Contraloría General, en esta ocasión, ha estimado del caso emitir un pronunciamiento con el objeto de esclarecer si los aspectos impugnados se ajustan a la normativa aplicable en la especie. Al efecto, cumple con manifestar que con arreglo a lo estatuido en el artículo 1, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, “Estarán sujetos a fijación de tarifas los servicios de agua potable y de alcantarillado de aguas servidas, prestados por servicios públicos y empresas de servicio público, en adelante, prestadores tanto a usuarios finales, como a otros que actúen como intermediarios respecto de aquellos”. Enseguida, el inciso primero de su artículo 2 previene que “Las tarifas de que trata este Título tendrán el carácter de precios máximos y serán calculadas aplicando las fórmulas tarifarias determinadas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios […], de acuerdo con el procedimiento que se determina en esta ley”. A continuación, el artículo 8, inciso primero, del mismo texto legal, dispone que “Para determinar las fórmulas tarifarias, la Superintendencia realizará estudios que deberán enmarcarse en lo que establece este Título y basarse en un comportamiento de eficiencia en la gestión y en los planes de expansión de los prestadores. De esta forma, sólo deberán considerarse los costos indispensables para producir y distribuir agua potable y para recolectar y disponer aguas servidas”. Luego, el inciso primero del artículo 10 adiciona que “Los prestadores, utilizando las mismas bases de los estudios de la Superintendencia, elaborarán sus propios estudios”. El artículo 13 del reseñado cuerpo normativo, en sus incisos primero y segundo, establece -en lo esencial- que la SISS “deberá informar a través de publicación en el Diario Oficial que se encuentran a disposición del público y los prestadores, las bases sobre las cuales se efectuará el estudio” de que se trata con la anticipación que señala, que quienes tengan interés comprometido “podrán hacer observaciones a dichas bases”, que esa repartición deberá responder fundadamente tales observaciones en el plazo que indica, y que las referidas bases “deberán definir, al menos” los aspectos que detalla. Por su parte, el artículo 5°, inciso primero, del decreto N° 453, de 1989, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción -que aprueba el reglamento del apuntado decreto con fuerza de ley-, ordena, en lo pertinente, que “Transcurridos 30 días, contados desde la fecha de recepción por parte del prestador de las bases […], éste deberá hacer llegar a la Superintendencia los antecedentes necesarios para la realización de los estudios”. Su inciso segundo precisa el modo de computar el antedicho plazo en el caso de que se hubieren presentado observaciones a esos pliegos. Seguidamente, el artículo 27° de aquel reglamento, en sus incisos primero y segundo, previene -en lo sustancial- que “Los costos involucrados en la determinación de las fórmulas tarifarias se estimarán en base a una empresa modelo”, entendiendo por tal “una empresa prestadora de servicios sanitarios diseñada con el objeto de proporcionar en forma eficiente los servicios sanitarios requeridos por la población, considerando la normativa y reglamentación vigentes y las restricciones geográficas, demográficas y tecnológicas en las cuales deberá enmarcar su operación”. Su inciso final complementa que “Los costos que se considerarán en el cálculo de las tarifas de cada una de las etapas del servicio sanitario, serán aquellos en que incurriría la empresa modelo correspondiente”. Por último, el artículo 27, inciso primero, de la ley N° 18.902 -que crea la SISS-, estatuye que “El Superintendente podrá requerir a las personas sometidas a su fiscalización y a las relacionadas que mantienen transacciones con aquellas, la información que fuere necesaria para el ejercicio de sus funciones”. Como es dable advertir, el ordenamiento jurídico antes transcrito, para efectos de calcular las respectivas tarifas, ha establecido un procedimiento reglado que contempla -en lo que interesa- la confección y aprobación por parte de la SISS de los lineamientos a los que esta y las empresas sanitarias deberán ceñirse para elaborar sus propios estudios, los que, a su vez, deberán basarse en un comportamiento de eficiencia en la gestión y en los planes de expansión de los prestadores, y considerar solo los costos indispensables para producir y distribuir agua potable y para recolectar y disponer aguas servidas, en que incurría la empresa modelo, diseñada con el objeto de proporcionar en forma eficiente los aludidos servicios sanitarios. También se aprecia que la SISS se encuentra facultada para fijar en las bases las reglas que permitan cumplir con el mandato indicado en el párrafo que precede, y para definir en aquellas, además de los aspectos especificados en el artículo 13 del precitado decreto con fuerza de ley, la información que los prestadores deberán suministrar -dentro del plazo previsto en el artículo 5° del mentado reglamento-, así como el detalle y la forma en que ha de ser proporcionada, que resulte necesaria para que dicha entidad ejerza las funciones que en esta materia le encomienda tal cuerpo legal. Precisado lo anterior, y en lo que concierne a la cantidad de información y al modo de suministrarla que previeron las bases, cabe señalar que, de la documentación tenida a la vista, no se divisan antecedentes ni elementos de juicio que den cuenta de incumplimientos en el ejercicio de las competencias de la SISS a dicho respecto. Adicionalmente, es útil consignar que la SISS, en su informe complementario, expresa que “el estado de avance de los procesos tarifarios en que recae esta reclamación muestra que, a esta fecha, la información de gastos ha sido entregada por las reclamantes excepto” en lo atingente a la operación y mantenimiento de las plantas de tratamientos de aguas servidas que individualiza, y que “la resistencia a entregar la información de gastos respecto de las PTAS no dice relación con una supuesta complejidad o irracionalidad en los requerimientos de información, sino con decisiones voluntarias, de entera responsabilidad de Aguas Andinas S.A.”. En atención a lo indicado en el párrafo anteprecedente, y al enunciado marco jurídico, no se han acogido los reclamos que sobre esta temática se formulan. Por otra parte, y acerca de la regulación contenida en el punto 8.1 de los nombrados pliegos de condiciones -ubicado bajo el título “8 Metodología para la determinación de los costos y gastos eficientes”-, corresponde anotar que, acorde con su párrafo primero, “La determinación de los costos y gastos de la empresa modelo, deberá cumplir con lo establecido en los artículos 27° y 28° del Reglamento de Tarifas. Esto es, la metodología a emplear en los estudios tarifarios deberá permitir determinar sólo los costos y recursos indispensables para el desarrollo de las actividades de operación y mantención, administración y comercialización de una empresa modelo que inicia su operación y que provee los servicios a los usuarios con los estándares de calidad de agua potable, continuidad de servicio y atención de clientes exigidos en la normativa vigente”. Luego, el cuestionado párrafo tercero del precitado punto 8.1, prescribe -en lo esencial- que “todo gasto de la empresa real que se traslade directa, o indirectamente a través de un inductor, a la empresa modelo, debe ser ajustado por eficiencia. En los casos en que no se entregue a cabalidad toda la información solicitada, o se […] encuentre en forma agrupada, deberá aplicarse una reducción de un 50% de la cuenta”. Como puede advertirse, la norma impugnada tiene por objeto regular una situación en la que la información no ha sido suministrada por la empresa sanitaria en los términos que exige aquella disposición, lo que impide a la SISS examinar la eficiencia del gasto real que, justamente, ese mismo prestador pretende trasladar a la empresa modelo. En razón de ello, las bases fijan una regla de ajuste que debe observarse en la elaboración de los correspondientes estudios, y que se aplicará cuando se traslade un gasto de la empresa real a la empresa modelo sin haberse proporcionado la información que justifica ese gasto o cuando, habiéndose suministrado, esta no se encuentre desagregada. Así, de verificarse algunas de las hipótesis antes descritas, el apuntado párrafo tercero prevé que debe considerarse el 50% de la respectiva cuenta, con la finalidad de evitar que se incorporen en la empresa modelo costos que puedan no ser eficientes y, por ende, que los mismos se traspasen a las tarifas que pagarán los usuarios. Adicionalmente, la antedicha regla se explica en tanto supone que el gasto pertinente resulta, de todos modos, indispensable para la prestación de los servicios sanitarios, y es por ello que no se establece que aquel gasto no se considerará en absoluto. Por tales motivos, debe descartarse que la regla en comento constituya una sanción administrativa -como entienden las interesadas-, puesto que no se trata de una retribución ante una infracción, sino que de un lineamiento para elaborar los pertinentes estudios. En esas condiciones, y teniendo presente además que se trata de un sector regulado en el que existen asimetrías de información, cabe concluir que la disposición analizada no merece reproche de juridicidad que formular, toda vez que se ajusta a lo previsto en los artículos 8, inciso primero, 10, inciso primero, y 13 del decreto con fuerza de ley N° 70, de 1988; 5° y 27° del decreto N° 453, de 1989; y 27, inciso primero, de la ley N° 18.902, ya indicados, entre otros preceptos. A continuación, corresponde referirse a la presunta falta de fundamentación en que habría incurrido la SISS al rechazar las observaciones realizadas por las recurrentes sobre la materia. En lo concerniente a este tópico, es del caso consignar que de los antecedentes que se han tenido a la vista aparece que la SISS, a través de los documentos denominados “Respuestas a Observaciones a las Bases” -aprobados por sus resoluciones exentas N os 885, 886 y 887, de 2019, ya referidas-, fundó su rechazó señalando que “Lo indicado en las bases corresponde a un ajuste de eficiencia aplicable en aquellas cuentas de la empresa modelo que se defina determinarlas a partir del gasto real (adoptando directamente un gasto o bien construyéndolo a partir de un inductor), y para las que no se disponga de la información solicitada en las bases. Se trata de información que permite identificar el detalle de los costos considerados. La Superintendencia solicitará aclaraciones a la empresa, la cual deberá responder a éstas, en el plazo que en dicha oportunidad establezca […], y de persistir el problema, se aplicará un ajuste de eficiencia que corresponderá a la reducción en un 50% de la cuenta”. Puntualizado lo anterior, y de la lectura de la respuesta proporcionada por la SISS, es posible apreciar que los términos allí empleados se sustentan en las normas legales y reglamentarias aludidas en este dictamen, a las que deben someterse ese servicio y las empresas del rubro con ocasión del procedimiento de fijación de tarifas. Por ende, las alegaciones planteadas sobre esta temática por las recurrentes no resultan admisibles, de manera que tampoco se vislumbran objeciones que formular a dicho respecto. Por otra parte, cabe hacer presente que reglas similares a las que aquí se impugnan también se encontraban contenidas en las bases definitivas que rigieron la elaboración de los estudios tarifarios de la “Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A.” y de la “Empresa de Servicios Sanitarios del Bío Bío S.A.”, ambos para el período 2016-2021, procedimientos a cuyo término se dictaron los decretos N os 143 y 144, de 2016, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, los que fueron tomados razón por la Contraloría General, por ajustarse a derecho. Conforme a lo expuesto, no se han acogido las reclamaciones de que se trata, dado que del análisis del marco regulatorio aplicable en la especie, así como de los documentos acompañados y de los argumentos esgrimidos por la SISS, el ejercicio de las competencias por parte aquella repartición, en los aspectos indicados y respecto de los prestadores de servicios públicos sanitarios ocurrentes, aparece debidamente fundado, lo cual, desde luego, debe entenderse que es sin perjuicio del control preventivo de juridicidad que este organismo fiscalizador efectuará en su oportunidad una vez que los decretos tarifarios correspondientes a las interesadas sean ingresados para cumplir con el trámite de toma de razón. Saluda atentamente Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República